Sentencia Civil Nº 664/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 704/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 664/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE VELEZ MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 704/2007

JUICIO Nº 202/2005

En la Ciudad de Málaga a once de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso Jesús y Begoña que en la instancia fueran partes demandantes y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. TORRES BELTRAN, JOSE LUIS y defendidos por el Letrado D. CARLOS BAÑO LEON; y PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE LA AXARQUÍA S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. TREVILLA VIVES Mª INMACULADA y defendido por el Letrado D.SANCHEZ CAMACHO, JOSE MANUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de Febrero de 2007 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. LOPEZ MILLET, en nombre y representación de Jesús Y Begoña, contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE LA AXARQUIA PIA S.L. debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición a los demandantes del abono de las costas procesales derivadas de la demanda principal.

QUE DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por la procuradora Sra. MUÑOZ JURADO, en nombre y representación de PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE LA AXARQUIA PIA S.L. , contra Jesús Y Begoña, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición a PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE LA AXARQUIA PIA S.L., del abono de las costas procesales derivadas de la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de Noviembre de 2007 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Promociones Inmobiliarias de la Axarquía Pía S.L., se presentó recurso de apelación, alegando en primer lugar que el retraso en la entrega de la vivienda era poco relevante, no pudiendo calificarse como incumplimiento del contrato, cuando se ha producido un retraso en poco más de un mes. En segundo lugar se alega que hay que tener cierta flexibilidad en la interpretación de la fecha de la entrega de la casa, considerando que la fecha adecuada no era la de la terminación de la obra, sino la de entrega de la vivienda totalmente terminada y con licencia de primera ocupación concedida. En tercer lugar, que con carácter previo al requerimiento notarial solicitando la resolución del contrato, no existió requerimiento o intimación para la terminación de la vivienda. Y en cuarto lugar que la petición de resolución del contrato en la demanda reconvencional no es caprichosa, sino que viene motivada por la voluntad de los compradores de no querer comprar la vivienda. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda reconvencional planteada, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Por la representación procesal de D.Jesús y Dª Begoña, se presentó recurso de apelación alegando que ha existido error en la valoración de la prueba ya que la fecha de entrega de la casa era el día 3 de septiembre de 2004, y hasta el día 8 de febrero de 2005, no se obtuvo la licencia de primera ocupación, por lo que entiende la parte que el incumplimiento por parte de la vendedora es grave, por lo que se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra nueva por la que se acceda a lo solicitado en la demanda principal.

Por las representaciones de ambos recurrentes, se presentaron escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

SEGUNDO.- Una vez analizadas las alegaciones del recurrente, la Sala da por reproducidos los hechos declarados probados como incontrovertidos por el Juez de Instancia, y considera que el único y principal motivo de discusión es la interpretación de las cláusulas del contrato que hacen referencia a la entrega de la vivienda, cuestión esta que va a determinar el resultado de los recursos planteados.

Así en la estipulación tercera del contrato se dice:" La finalización de las obras se fija inicialmente en el día 03-09-2004; aunque si la terminación de la obra fuese anterior, esta nueva fecha se le comunicará al comprador para que surta efecto los plazos citados en la siguiente estipulación".

La estipulación cuarta dice: " La finca será entregada a la parte compradora en el plazo máximo de TRES meses desde la obtención del certificado de terminación de obras, salvo que medie justa causa y siempre que la parte COMPRADORA, haya cumplido la totalidad de las obligaciones que le incumben. Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario..."

La Sala, una vez analizada la documental, comparte con la Juez de Instancia que la fecha de entrega de la vivienda era el día 3 de diciembre de 2004.

Constando al folio nº 87 de las actuaciones, certificación del Arquitecto de la obra, en el que se pone de manifiesto que en la fecha de 3 de diciembre de 2004, las obras han quedado terminadas. Apareciendo, al folio siguiente, el certificado final de obra, visado por el Colegio de Arquitectos, de fecha 12 de enero de 2005.

Al folio 101 de las actuaciones consta licencia de primera ocupación, otorgada por el Ayuntamiento de Alcaucin, de fecha 8 de febrero de 2005.

Con los anteriores datos, la parte actora, compradora de la vivienda, ejercita una acción de resolución del contrato de compraventa, por incumplimiento de la vendedora, al no respetar el plazo de entrega de la vivienda. Y la parte demandada, actora reconvencional, ejercita una acción de resolución de contrato, al ser caso omiso el comprador al requerimiento realizado por la vendedora, para el otorgamiento de la escritura pública, debiendo aplicarse la cláusula penal, establecida en la estipulación octava del contrato, debiendo retenerse el 50% del importe de la cantidad cobrada. Si bien sobre esta última cláusula la parte actora solicita su nulidad por abusiva.

Pues bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 5-12-2002 ) pone de manifiesto que la interpretación que ha hecho del artículo 1124 del código Civil en el sentido de que solo se ha producido un retraso en el cumplimiento de entrega a cargo del vendedor, que no ha supuesto la frustración del contrato, a estos efectos, procede recordar que el contratante que cumplió su prestación puede pedir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios (Sentencias de 12 de junio de 1986, 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995 ) son compatibles de forma subsidiaria las peticiones de resolución y de cumplimiento, aparte de la opción que concede el precepto (Sentencia de 15 de noviembre de 1993 ). El artículo 1124 del Código Civil está estrechamente ligado al 1504, siendo compatibles y el segundo una especialidad del primero. (Sentencia de 7 de marzo de 1983 ). Tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como él con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución (Sentencia de 20 de noviembre de 1984 ). Y de la lectura de los hechos acaecidos la Sala concluye que se ha producido un mero retraso en la entrega de la vivienda no justificativo de la resolución por total incumplimiento a cargo del vendedor. Por lo tanto considera la Sala que tiene razón la primera entidad recurrente y no existe causa de resolución del contrato de compraventa por el mero retraso de un mes y medio en la entrega de la vivienda.

TERCERO.- Tal como recogió ya esta Sala en sentencia de fecha 8 de marzo de 2006 , la facultad resolutoria que otorga al vendedor el artículo 1504 del Código Civil requiere la existencia de un incumplimiento de la principal obligación que para el comprador surge del contrato de compraventa, requisito que ha sido matizado por la más moderna doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere una actitud dolosa del incumplidor que es a lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde" al cumplimiento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, como ya se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte siempre que tal conducta del incumplidor no represente dejar de cumplir prestaciones accesorias o complementarias (Sentencia de 5 de noviembre de 1989 ), invocada en Sentencia de 6 de noviembre de 1991 . En el mismo sentido las Sentencias de 3 y 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero, 4 de marzo, 31 de marzo, 23 de abril, 8 de mayo, 14 de mayo, 21 de mayo, 1 de junio y 2 de junio de 1992 . En definitiva, la Sentencia de 3 de mayo de 1994 resume en el sentido de señalar que la interpretación de la jurisprudencia de esta Sala, que impone que el incumplimiento que ha de dar lugar a la resolución ha de ser grave, sustancial y esencial, y no lo es dejar de pagar una pequeña cantidad del precio. Por otra parte, el incumplimiento previsto en el artículo 1504 (impago del precio en el tiempo convenido), no puede estar representado por un simple retraso en el cumplimiento de semejante obligación, pues requiere la concurrencia de una voluntad inequívocamente obstativa al respecto, que venga a frustrar el fin económico del contrato y las legítimas aspiraciones del vendedor, es decir, en definitiva, la existencia de un impago en el tiempo y carente de justificación razonable (Sentencia de 4 de octubre de 1996 ). Y como se ha expresado el requerimiento del artículo 1504 tiene el valor de una intimación referida, no al pago del precio, sino a que se allane el comprador a resolver la obligación y a no poner obstáculo a este modo de extinguirla (Sentencias de 24 de octubre de 1941, 28 de enero de 1943, 7 de enero de 1948 y 19 de marzo de 1949 ).

Y en el caso de autos es clara la voluntad de ambas partes de resolución del contrato, resultando clara además la voluntad del comprador de no querer comprar la vivienda, alegando como excusa el retraso en la entrega de la vivienda.

Por todo lo expuesto procede la resolución del contrato y, consecuentemente procede el examen de la cláusula octava del contrato, en la que se dice la falta de pago de uno solo de los plazos.... implicará la resolución de la compraventa conforme al artículo 1504 del Código Civil de manera que, la parte vendedora recuperará la finca transmitida, libre de posteriores cargas y gravámenes y, además, retendrá como propio el 50% de la cantidad global que debiera haber cobrado en el momento de su ejercicio, las cuales se imputará por partes iguales a indemnización y sanción civil por incumplimiento.

La cláusula penal, anteriormente citada, establece una pena: la pérdida del 50 % de las cantidades pagadas en caso de resolución. El artículo 1.154 del Código civil prevé la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional, cuando la obligación principal se ha incumplido parcialmente. Las cláusulas contractuales penales si bien son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada jurisprudencia (sentencias de 21 de mayo de 1948, 3 de enero de 1964, 3 de julio de 1984 y 19 de febrero de 1990 , entre otras muchas). El artículo 1.154 emplea el vocablo "modificará" y al remitirse a la equidad (artículo 3.2 del Código civil ) atribuye una facultad de arbitrio en cuanto a la fijación cuantitativa de la pena, por tratarse de un juicio de equidad (sentencias de 18 de mayo de 1987, 25 de marzo de 1988 y 23 de octubre de 1990 ). Ello conduce a sostener que tal facultad moderadora puede operar en los supuestos en los que la pena, tal y como fue estipulada, resulta ostensiblemente desproporcionada respecto a la indemnización que procediese en el caso concreto, aunque se trate de pena anudada al supuesto de resolución contractual por incumplimiento parcial de los demandados.

La cláusula penal contenida en la estipulación 8ª del contrato resulta ostensiblemente desproporcionada respecto a la indemnización que, en este supuesto presente, procedería a favor del vendedor, ya que los daños y perjuicios causados al mismo (coste por la pérdida de tiempo de sus elementos personales en la gestión del negocio frustrado desde su celebración hasta su resolución y en la gestión de una nueva venta de la vivienda, gastos de los requerimientos, y similares) nunca podrían ascender a la suma de 51.245,94 euros, que es la cantidad reclamada, máxime cuando, al ser notorio que el precio que obtendrá con una nueva venta de la vivienda que recupera será superior por la revalorización de la misma, podrá resarcirse de parte de aquellos perjuicios, todo lo cual conduce a fijar cuantitativamente la pena, en ejercicio de la facultad moderadora atribuida legalmente a esta Sala, en el 10% de las cantidades satisfechas por los vendedores hasta la fecha de la resolución, 5.124,59 euros.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede la imposición de las costas procesales originadas en esta alzada, a D.Jesús y Begoña, sin hacer pronunciamiento sobre las ocasionadas por la actuación procesal de la entidad Promociones Inmobiliarias de la Axarquia.

Vistos los artículos citados y demás general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D.Jesús y Dª Begoña y estimando parcialmente el formulado por la representación procesal de la entidad Promociones Inmobiliarias de la Axarquía Pía S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Velez-Málaga, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución citada, en el sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional planteada por la representación procesal de la entidad Promociones Inmobiliarias de la Axarquía Pía S.L, declarando resuelto el contrato de compraventa celebrado el día 11 de junio de 2003, entre las partes contratantes D.Jesús ,Dª. Begoña y la entidad Promociones Inmobiliarias de la Axarquía Pía S.L, de la finca descrita en la demanda. Ambas partes deberán reintegrase las prestaciones entregadas, abonando los actores a la entidad la entidad Promociones Inmobiliarias de la Axarquía Pía S.L, la cantidad de 5.124,59 ?. Permaneciendo en posesión de esta entidad el inmueble citado. Debiendo las partes estar y pasar por la anterior declaración. No haciendo declaración expresa sobre las costas procesales originadas en la demanda reconvencional. Confirmando el resto de la resolución.

Imponiendo las costas procesales originadas en esta alzada a D.Jesús y a Dª Begoña, sin hacer pronunciamiento sobre las causadas por la actuación procesal de la entidad Promociones Inmobiliarias de la Axarquía Pía S.L.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.