Sentencia Civil Nº 664/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4165/2007 de 13 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6, sede Vigo

PONTEVEDRA

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

00664/2007

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600538

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004165 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000242 /2005

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D.

JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.664

En Vigo, a trece de diciembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede en Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 242/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 12 (Juzgado de Familia) de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 4165/2007, son partes apelantes/apdos.: el demandante, D. Millán , representado por el procurador D. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido del Letrado Dª. ANA SALAS IGLESIAS; y la demandada, Dª. Marisol , representada por el procurador Dª. SUSANA ARCA VELOSO y asistida del Letrado D. ROBERTO LAGOA SANTODOMINGO; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; sobre guarda y custodia de los menores.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 21 de febrero de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando como estimo en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Vaquero Alonso, en nombre y representación de D. Millán , frente a Dª Marisol , representada por la Procuradora Sra. Arca Veloso, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por ambos litigantes, contraído en Baiona (Pontevedra), en fecha 27 de marzo de 1999, con todos sus efectos legales.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye a Dª Marisol la guarda y custodia sobre los dos hijos comunes, menores de edad; a aquélla corresponde el ejercicio ordinario de la patria potestad, si bien la titularidad del derecho-deber recae sobre ambos progenitores, que deberán consultarse en los asuntos de mayor relevancia en la vida de sus hijos y en su formación.

2.- Se establece, a favor del esposo, D. Millán , el siguiente régimen de relación:

A partir del próximo 27 de febrero, todos los martes y jueves el padre visitará a sus hijos en el Punto de Encuentro Familiar, en horario de 18 a 20 horas, siendo estas visitas tuteladas.

A partir del 13 de marzo (martes), la necesidad de tutela desaparecerá -salvo que los especialistas del centro determinen otra cosa, según las circunstancias concurrentes, en cuyo caso se mantendrá mientras sea preciso-, por lo que únicamente tendrán lugar allí los intercambios, y en ese horario establecido.

El 17 de marzo, se introducirá una visita de fin de semana respecto del niño: el padre recogerá un día de cada fin de semana, alternando sábados y domingos, a Carlos en el Punto de Encuentro a las 11 horas y lo reintegrará en dicho lugar a las 20.30 horas.

Si llegara a aplicarse la cláusula de salvaguarda establecida anteriormente (criterio de los especialistas de retrasar la retirada de la tutela en las visitas entre semana), esta relación de fin de semana se iniciaría el sábado siguiente al día de levantamiento de la restricción.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro poniendo en su conocimiento esta resolución, así como la necesidad de que se remita a este Juzgado informe cada dos meses acerca del desenvolvimiento de la relación.

3.- Se mantienen las medidas cautelares consistentes en retención de los pasaportes y prohibición de salida de territorio nacional. Su vigencia se extenderá hasta la firmeza de esta sentencia (en cuyo trámite de ejecución se analizaría la pertinencia de dejarlas sin efecto) o hasta que se decida de otro modo en sede de apelación.

4.- En concepto de alimentos para los hijos, el Sr. Millán deberá abonar la suma actualizada a febrero de 2007 de la suma de 250 euros al mes establecida en el Auto de medidas previas; esta pago se verificará por mensualidades anticipadas, en doce mensualidades por año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre.

Esta cantidad seguirá siendo actualizada anual y automáticamente, con efectos a 1º de febrero de cada año, conforme a la variación experimentada por el I.P.C. en cómputo nacional y anual - referido al año inmediatamente anterior- según certificación emitida al efecto por el INE u Organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos.

5.- No se establece prestación compensatoria favorable al marido.

No se hace expresa imposición de costas".

Notificada a las partes dicha resolución, por la representación de la demandada, Procuradora Sra. Arca Veloso, se solicitó la aclaración de la misma, recayendo Auto con fecha 6 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva dice:

"DECIDO: Aclarar la sentencia recaída en estos autos en fecha 21 de febrero de 2007 , en el siguiente sentido: las medidas de protección-retirada de pasaportes y prohibición de salida del territorio nacional, alcanzan, no sólo a los hijos comunes, sino también a Dª Marisol , sin perjuicio de que ésta pueda solicitar y obtener autorización judicial para concretar salida de España, justificando la necesidad y las fechas previstas de viaje".

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por los Procuradores de ambas partes, Sr. Vaqueo Alonso y Sra. Arca Veloso, se preparó y formalizó recurso de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló respectiva oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11 de octubre de 2007.

Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites, debiendo ser sustituidos los discrepantes por los contenidos en la presente resolución.

Primero: Dada la trascendencia de la cuestión que constituye el objeto de la presente resolución, hemos de comenzar realizando un detenido recordatorio de todo lo actuado a lo largo del procedimiento y de los hechos que se derivan del mismo:

1.- Los aquí litigantes contrajeron matrimonio el día 27 de marzo 1999 de cuya unión nacieron dos hijos, Carlos nacido el día 22 de mayo 2002 y Marta Lucia el día 28 de abril 2004.

2.- El procedimiento que aquí se trata se inició con una demanda presentada por el progenitor, Millán , en la que alegaba que desde la separación de hecho, acaecida el 13 de Junio 2004, la esposa no puso obstáculo a las visitas que vino realizando a sus hijos sino hasta el 18 de septiembre 2004, ultimo día que pasa con su hijo Carlos, lo que le obligó a presentar demanda de medidas provisionales; no obstante unos días antes del señalado para la vista es citado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Vigo al objeto de tomarle declaración en calidad de imputado respecto a una denuncia por presunto delito de abusos sexuales cometidos en la persona del menor Carlos y resolver respecto a las medidas cautelares solicitadas. En la citada demanda, el mencionado progenitor, solicitó, entre otras medidas, que se le atribuyera la guarda y custodia de sus hijos y, de manera subsidiaria, que se estableciera a su favor el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde la salida del colegio o guardería hasta las 20 horas del domingo, así como los viernes en que no los tenga en su compañía desde la indicada salida hasta las 20,30 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

3.- La esposa demandada, Marisol , se opuso a la pretensión anterior aduciendo, en síntesis, lo siguiente: 1) la existencia de un proceso penal por un presunto delito de agresión sexual al hijo menor Carlos que continua pendiente, ya que si bien el Juzgado de Instrucción núm. 7 acordó el sobreseimiento, está en tramite de apelación; 2) que el 10 de junio 2004 tuvo conocimiento de que su esposo había acosado sexualmente a su sobrina Irene; 3) los hechos objeto de denuncia se inician el 18 de septiembre 2004 cuando el esposo devuelve al menor con una marca roja en el ano, ante lo cual acude al Hospital Xeral y solicita informe de los psicólogos Julieta y Juan Pedro (f. 64 a 68); 4) ocurre, también, que con posterioridad al dictado del auto de medidas provisionales, el equipo de la Guardia Civil, previo examen de un ordenador portátil propiedad del matrimonio y utilizado por el adverso elabora informe en el que concluye que encuentra enlaces a paginas de pornografía y pedofilia (f. 96); 5) con la demanda se aporta, asimismo, informe de la psiquiatra Doña Sara en el que, tras reconocer psiquiátricamente a Marisol , concluye en el sentido de que la evaluada no presenta alteraciones psiquiatritas (ni trastorno mental especifico ni alteraciones de la personalidad), siendo la ansiedad, tristeza o alteraciones del sueño, síntomas proporcionales a la gravedad de la situación vital a al que se enfrenta, añadiendo que su relato es creíble y afronta adecuadamente la situación tomando decisiones adecuadas a la situación vivida, terminando por aconsejar, en base al relato que la paciente hizo del esposo y de la existencia de menores, la valoración psiquiatrita del esposo (f. 122 y sig.); para terminar puntualizando que tiene establecida su residencia en Panamá, país en el que pretende residir con sus hijos, lo anterior, es decir, las circunstancias expuestas en la contestación y el aducido interés de los menores, le lleva a concluir solicitando que no procede establecer régimen de visitas alguno a favor del padre, ya que, a su juicio y aun cuando en el momento de esta contestación no ha sido acreditada la conducta delictual del demandante, en aras de proteger el interés de los hijos y en espera de un informe psicológico del grupo familiar, debe quedar en suspenso el régimen establecido en su momento.

4.- Como consecuencia de la ya referida denuncia formulada por la esposa por un presunto delito de abusos sexuales se siguieron ante el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Vigo las Diligencias Previas núm. 4554/05 , en el seno de las cuales se solicitaron medidas cautelares que, tramitadas con el núm. 5892/04, finalizaron por auto dictado en fecha 22 de diciembre 2004 en el que, por las razones que en él se exponen y en concreto la ausencia de indicios fundados de comisión del delito imputado, se rechazó la medida de alejamiento y se señalaron las visitas explicitadas en su fundamento cuarto, a saber, los jueves y viernes de cada semana de 17 a 20,30 horas y los sábados y domingos alternos de 16 a 20,30, las cuales se llevaran a cabo en el centro Aloumiño (f. 14). Es de notar, que en el informa forense rendido en el curso de las mismas y a fecha 31 de enero 2005 con los resultados del Instituto Nacional de Toxicología de Madrid se sentaron las siguientes conclusiones: a) no se han detectado restos biológicos (semen, células epiteliales, saliva...) del imputado en las muestras analizadas, b) únicamente se ha detectado ADN del niño en muestra de hisopo anal y perianal y c) los estudios microbiológicos han detectado Escherichia coli, Klebsiella pneumoniae y Enterococo feca, sin poder descartar que estos gérmenes puedan contribuir a la producción de irritación (f. 23).

5.- En cuanto a las visitas del menor Carlos y su padre, realizadas con intermediación del Centro Aloumiño, consta que se llevaron a cabo desde el 2 de enero 2005 hasta el 16 de marzo del mismo año en que fueron unilateralmente suspendidas por la madre y que las mismas, según informó el mencionado centro al Juzgado, se desarrollaron en un ambiente lúdico y relajado (f. 279).

6.- En el mes de marzo de 2005 la esposa se traslada por su cuenta y riesgo con sus hijos a Panamá.

7.- Por providencia de fecha 11 octubre 2005 se acordó por el Juzgado un informe psicosocial de todos los integrantes del grupo familiar a practicar por el equipo adscrito a la Clínica Médico Forense; en cumplimiento de lo cual y en providencia de fecha 2 de noviembre se cita a los litigantes y a la demandada con sus hijos para el próximo día 23 a las 10 horas. No obstante la representación de la esposa recurre la providencia de 11 de octubre 2005 y en escrito que presenta, posteriormente, solicita se deje sin efecto lo acordado en providencia de 2 de noviembre, insistiendo en que la pericial se realice por expertos en la materia a la vez que sugiere que ello se lleve a cabo por la Unidad de Psicología Forense adscrita a la universidad de Santiago de Compostela dirigida por Don Plácido .

8.- La esposa, a la sazón en Panamá, hace caso omiso de la citación judicial en la que se la convocaba con sus hijos para comparecer el día 23 noviembre 2005 ante el Equipo Psicosocial adscrito a la Clínica Médico Forense de Vigo.

9.- En providencia de fecha 22 de noviembre 2005 el juzgador convoca a las partes a una comparencia urgente para una eventual aplicación del art. 158.3 CC ., la cual dio lugar al dictado del Auto de fecha 19 de enero 2006 en el que, tras reconocer el juzgador que lo acordado en el auto de medidas previas no se cumple desde que la esposa se trasladó a Panamá y plantear que la alternativa que ofrece la situación es la siguiente: o existe una ilegitima sustracción interparental de los menores o se ha cometido un delito del que alguno de ellos fue victima, se acordaron, entre otras, las siguientes: a) designa para la pericial a la unidad de Psicología Forense de la Facultad de Psicología de Santiago que deberá elaborar un dictamen sobre la posible existencia de abusos cometidos sobre los hijos comunes por parte del padre o sobre la hipotética presencia de una alineación parental por parte de la madre, asimismo informara sobre cualquier dato de interés sobre la custodia y régimen de visitas, b) requerir a la representación procesal de la esposa para que comunique a este Juzgado la llegado de ésta y de sus hijos a España y c) se suspenden cautelarmente el régimen de relación paterno filial establecido en el auto de medidas provisionales hasta que se dicte sentencia (f. 200).

10.- Por su parte el esposo presenta diversos escritos (30 noviembre 2005, 14 diciembre 2005, 10 enero 2006, 18 enero 2006) en los que peticiona la reanudación del régimen de visitas señalado por el juzgado e interrumpido unilateralmente por la madre. Y, frente a la resolución anterior y en concreto frente a la prueba pericial acordada, dictamen sobre los supuestos abusos del padre sobre el hijo, la representación de aquél presentó escrito solicitando la nulidad de pleno derecho de tal prueba y ello por considerar que el presunto delito ya estaba siendo investigado en su ámbito propio cual es la jurisdicción penal, pretensión que fue rechazada por Auto de fecha 16 de febrero 2006 .

11.- El 7 de febrero 2006 la madre vuelve a España acompañada de los menores y, el 17 del mismo mes y año, por el juzgado se procede a la retirada de los pasaportes de ella y los menores, requiriéndola en el sentido de que ninguno de los nombrados podrá salir de España sin autorización previa del órgano judicial que conoce del divorcio y consiguientes medidas.

12.- Sentado que a la practica de la prueba solicitada al gabinete psicosocial de Vigo adscrito a la clínica forense únicamente compareció el padre, el Juzgado procede a dictar providencia requiriendo de la misma las conclusiones obtenidas como consecuencia del examen realizado al mencionado, resolución que fue recurrida por la representación de la madre solicitando se dicte otra por la que acuerde no haber lugar a incorporar a los autos el referido dictamen. Rechazado lo anterior e incorporado el informe rendido por los psicólogos de la clínica forense el 7 de febrero 2007 aparece que en él se concluye por los profesionales adscritos a la Clínica Forense de Vigo que Don Millán , de acuerdo con la metodología empleada y que se explicita en el mismo, presenta una normalidad clínica; muestra estabilidad personal, laboral y social, no se le ha detectado ningún tipo de distorsión en la evaluación mantenida y de los datos y del relato que ofrece sobre la interacción con su hijo se infiere un adecuado ejercicio de las funciones parentales (f. 346 y sig).

13.- En fecha 5 de abril 2006 el perito psicólogo Don Plácido , adscrito a la Unidad de Psicología Forense de la Universidad de Santiago de Compostela, se dirige al Juzgado informando que esta llevando a cabo la evolución solicita y que en las 13 sesiones realizadas hasta ese momento considera que el menor no presenta inadecuación del afecto, por el contrario mantiene un fuerte afecto hacia él y unas imagen positiva, sin ningún síntoma de rechazo (269). Y, en fecha 11 de diciembre de 2006, el mencionado perito, emite informe definitivo en el que, tras describir la metodología empleada y los resultados de los estudios clínicos realizados en cada uno de los miembros del grupo familiar, concluye lo siguiente: a) que el progenitor no presenta ninguna patología clínica, descartándose una distorsión sistemática en la evolución psicología, que pudiera relacionarse con una personalidad que pudiera llevar a que cometiera los hechos denunciados; no obstante, de la no constancia de patología psicológica no se puede inferir la no realización de los hechos denunciados, b) se observa una adecuación del afecto entre el padre y el menor que no se debería dar si el menor tuviera conciencia del daño; esto es, Carlos no tiene conciencia de daño por parte de su padre y, por extensión, se descarta que se le haya creado una falsa memoria de daño, c) no se ha observado sintomatología internalizante o externalizante en el menor que pudiera relacionarse con daño psicológico consecuencia de la victimación de unos hechos como los denunciados, f) en las reconstrucciones de los eventos vividos entre Carlos y su padre en los que se sospechan los hechos denunciados no hay constancia de delito o de hechos dudosos, tratándose de simples situaciones de juego. Conclusión valida para todos los hechos denunciados pues se recuperaron en su totalidad, terminando el informe con una recomendación, a saber, por el mejor interés del menor, es conveniente que se desista de más evaluaciones, a la vez que se ha de evitar hacer referencias al menor sobre los hechos denunciados, ya que este conocimiento, con independencia de la realidad o no de los mismos, puede provocar en el futuro de Carlos la aparición de secuelas psíquicas propias de una agresión coma la denunciada (f. 284 y sig.)

14.- En cuanto a los supuestos accesos por parte del esposo a paginas de Internet con contenido pedofilo y pornográfico, el informe confeccionado por los expertos de la Guardia Civil de fecha 14 de febrero 2007, concluyó dictaminando que ni siquiera se puede determinar que persona ha accedido a los contenidos por lo siguiente: 1. no se puede averiguar la fecha de los archivos detectados, salvo correos, por lo que pueden ser posteriores al período en el que el denunciado tuvo acceso al equipo informativo, 2. el acceso al portátil era compartido y los requerimientos de acceso inexistentes, es decir el equipo ni siquiera estaba protegido frente a acciones malintencionadas de otros usuarios de la red, virus, etc., lo que implica que los textos no necesariamente han sido introducidos voluntariamente y 3. se desconoce la ruta donde se encontraron esos archivos, lo único determinante de este informe son los correos en los que se hace referencia a ciertos apodos, que no necesariamente son referentes a la pornografía (f. 357).

15.- En fase de prueba la representación de Doña Marisol aportó informe del Hospital Infantil Universitario Niño Jesús de Madrid, expedido en fecha 28 de marzo 2005, a donde fue remitido por la psicóloga Sra. Julieta por presunto abuso en el que bajo el epigrafiado Juicio Clínico se hizo constar, literalmente, que las pruebas físicas no corroboran la existencia de posibles lesiones compatibles con abuso al menor; en este sentido creemos que la exploración del comportamiento adquiere una importancia capital en la evaluación de posibles daños psíquicos al menor, ante lo hechos reseñados por la figura materna y dada la imposibilidad de tener acceso a la figura paterna, considero oportuno, salvo mejor criterio, continuar con un estudio psicológico del menor así como del núcleo familiar por profesionales competentes (377).

16.- Por último y en lo que atañe a las Diligencias previas núm. 4554/04, incoadas por un presunto delito de abusos sexuales, el Juzgado de Instrucción núm. 7 dicta Auto en fecha 13 de febrero 2007 en el que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa ante la ausencia de indicios de los hechos denunciados constitutivos de abuso sexual (f. 358). Resolución que es confirmada por la Sección IV de la Audiencia Provincial de fecha 22 de octubre del mismo año.

Segundo: La sentencia aquí recurrida, dictada en fecha 21 de febrero 2007 , en cuanto a las visitas parte de la premisa de que es necesario restablecer la relación entre el padre y Carlos y realmente reiniciarla con Marta Lucia, no obstante atendiendo al tiempo que ha transcurrido sin que los menores y el progenitor se relacionaran, el juzgador estima la conveniencia de establecer un régimen que tiende a la progresividad, pero sin señalar término final, estableciendo literalmente, que transcurrido un año (salvo lo que se determine en régimen de apelación) se podrá instar un procedimiento de modificación de medidas con miras a su ampliación, de manera que fija el siguiente: a partir del 27 de febrero, todos los martes y jueves el padre visitará a sus hijos en el Punto de Encuentro de 18 a 20 horas, siendo estas visitas tuteladas; a partir del 13 de marzo desaparecerá la tutela, salvo que los especialistas del centro determinen otra cosa; el 17 de marzo se introducirá una visita de fin de semana respecto al niño y así el padre recogerá un día de cada fin de semana, alternando sábados y domingos en el Punto de Encuentro y lo reintegrará en dicho lugar a las 20,30 horas. Y, en cuanto a las medidas cautelares mantiene la retirada de pasaportes y la prohibición de salida de territorio nacional hasta la firmeza de esta sentencia (y así se valore en trámite de ejecución de sentencia) o sean sustituidas por las que se adopten en sede de apelación, estas medidas, tal se precisó posteriormente en un auto de aclaración, alcanzan a la madre y a los dos hijos, sin perjuicio de que la primera pueda solicitar y obtener autorización judicial para concretar salidas de España, justificando la necesidad y las fechas previstas de viaje.

Recurso del progenitor no custodio, reclama la custodia con un amplio régimen de visitas a favor de la madre que consideran deberían ser vigiladas por el riesgo de huida y obligándosele a solicitar permiso judicial para el caso de que intente someter a los menores a nuevas pruebas psicológicas y, subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la custodia a favor de la madre se le advierta de que el abandono de este país conllevaría la automática revocación de la custodia de sus hijos y su encomienda al padre, y en cuanto a las visitas, considerando que ya no son tuteladas, solicita que no se posponga la modificación de medidas acordada hasta un año vista y que se establezca un régimen de pernocta habitual, fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares, sin distinción y separación entre ambos hijos, medida que, por lo demás, el recurrente no se explica ni entiende.

Recurso de la progenitora, que se acuerde la retirada de la patria potestad al padre, se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre y, con carácter subsidiario si se fijase régimen de visitas favor del progenitor, estas sean vigiladas con expresa previsión de que en el caso de que la madre quiera volver a su país de residencia, Panamá, se fijen dichas visitas vigiladas y en aquel país atendiendo a la corta edad de los menores, acordando en todo caso la retirada de las medidas cautelares impuestas respecto a la madre y a los menores, solicitud que se argumenta alegando que la sentencia no ha recogido la prueba practicada en el procedimiento ni el principio de protección de los menores.

Como se acaba de exponer son varios los puntos que se impugnan por los apelantes en el presente rollo, debiendo analizar tales puntos de manera conjunta y con un orden lógico y sistemático, orden que nos lleva a analizar, en primer lugar, el tema de la patria potestad. Pretende la recurrente que se prive a Don Millán de la patria potestad sobre sus hijos, sobre la base, suponemos, dado que no lo explicita claramente, de las conclusiones que vierte en el alegato cuarto de su recurso, alegatos que ya estamos en condiciones de adelantar nada acreditan en orden a las graves imputaciones que desde septiembre del 2004 la madre viene dirigiendo contra el padre de los menores. Pues bien, en orden a la referida medida y, en concreto para determinar si procede o no privar de la patria potestad, debemos tener en cuenta que esta ha de ser siempre valorada y considerada en beneficio e interés de los hijos, de manera que su existencia y ejercicio han de tender siempre a procurar el beneficio de los hijos, valoración fundamental ésta del favor filii que es reiteradamente recordada por la jurisprudencia, así la STS de 24 Abril 2000 la define como una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, de forma que la privación de la patria potestad en determinados supuestos, como son los comprendidos en el art. 170 CC , se establecen como una medida de protección del menor. Dicho precepto establece que "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial", lo que requiere de manera ineludible la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad. La pregunta que debemos hacernos es si concurre en autos causa que justifique dicha privación. Y, la respuesta es claramente negativa desde el momento que no existe base alguna para adoptar tal medida; es más, el único pronunciamiento definitivo que al respecto ha emanado de la Justicia ha sido una sentencia absolutoria y, en cuanto a los peritajes realizados al efecto, nos referimos al del equipo de la Universidad de Santiago de Compostela suscrito por los peritos Sres. Plácido y Gerardo así como al del equipo psicosocial adscrito a la Clínica Forense de Vigo, únicos en los que se ha estudiado objetivamente la figura paterna, ponen de manifiesto una adecuada relación y afecto del padre para con los hijos, siendo evidente que el resto de los informes aportados a instancia de la madre no pueden ser tenidos en cuenta a estos efecto desde el momento que las consideraciones que en los mismos se vierten sobre el progenitor lo son en base a datos meramente referenciales que les proporcionó la progenitora. Por otro lado, también debemos considerar que fue la madre la que propició con su traslado a Panamá y con sus continuas denuncias la falta de contacto durante más de dos años del padre con sus hijos, situación ante la que el padre únicamente trato de poner remedio peticionando reiteradamente la reanudación de las visitas. Por ello, no procede ni privar ni limitar al Sr., Millán de la patria potestad con respecto a sus hijos al resultar acreditado que la medida postulada en modo alguno es necesaria o adecuada para la protección de los hijos.

Tercero: La siguiente problemática litigiosa a dilucidar en esta alzada atañe a la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes del matrimonio. Es principio legal claramente deducido del art. 92 CC , como no podía ser de otra manera, que para la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sometidos a patria potestad ha de estarse a lo que resulte más conveniente para ellos, el favor filii, al ser éste el interés mas digno de protección; y en el supuesto enjuiciado, se considera que se da cabal cumplimiento al principio indicado, atribuyendo la guarda y custodia de los dos hijos comunes del matrimonio litigante a la madre, si bien con las prevenciones que se harán en el fundamento correspondiente para el supuesto de una necesaria modificación de la medida si se dieran determinadas circunstancias y con un adecuado régimen de visitas en favor del padre que permita, de una vez por todas, realizar los necesarios valores de convivencia y afecto parental. El mantenimiento de tal medida viene dado porque de la prueba practicada en autos y, en concreto, de las periciales psicologicas, no se desprende ni que la madre no se halle perfectamente capacitada para dar una correcta atención y educación a sus hijos, ni tampoco que la atribución a su favor pudiera devenir perjudicial para el desarrollo psicológico e integral de los menores, consideramos que con ello se protege y vela por el interés de los menores, al ser precisamente el prioritario y el más necesitado de protección; y como quiera que los niños, aparte de encontrarse bien atendidos por su madre, no han tenido relación alguna con su padre durante unos dos años -la cual, se reinició de modo progresivo el 27 de febrero 2007 a raíz del dictado de la sentencia de instancia y ahora debe normalizarse de forma inmediata- es por lo que, en definitiva y en beneficio de los mentados hijos, no se estima procedente modificar el actual statu quo, ni acordar, en consecuencia, el cambio de guarda solicitado por el padre-recurrente, lo que determina la confirmación en tal concreto particular de la sentencia impugnada. No obstante lo anterior, cumple añadir que el mantenimiento de tal medida se realiza en la confianza de que la madre cese en la actitud obstruccionista que en su momento adoptó ante la creencia de que el hijo del matrimonio, Carlos, había sufrido abusos sexuales por parte de su padre, lo cual, nos vemos en la obligaron de recordarle, que ninguna trascendencia jurídica puede tener a los efectos pretendidos, toda vez que tal cuestión ya fue dilucidada y resuelta en vía penal, mediante auto de sobreseimiento dictado por la Juez de Instrucción, que fue confirmado por la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial.

Cuarto: Suerte distinta debe correr la cuestión referente a la procedencia o no de establecer un régimen de visitas del padre con sus dos hijos, toda vez que, cual antes se ha explicitado, siendo el interés prevalente en las situaciones de conflictos matrimoniales el de los hijos, que en definitiva se convierten en víctimas de la desunión de sus progenitores, si se accediera a lo interesado por la madre -visitas vigiladas con expresa previsión de que si la madre quiere volver a Panamá, se fijen dichas visitas vigiladas en el citado país-, ello acabaría redundando en perjuicio de los propios hijos y de las relaciones paterno-filiales, por lo que se estima conveniente, en base a la petición subsidiaria del padre-recurrente, reiniciar cuanto antes un régimen normalizado, además ya han transcurrido casi 10 meses del gradual y progresivo establecido en la sentencia recurrida y ninguna razón existe para la no fijación del régimen de visitas que postula el progenitor no custodio. En este sentido la experiencia demuestra la afectación negativa de los hijos por los conflictos de sus mayores, llegando a ser víctimas de tales conflictos, por lo que su interés debe ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de presencia de su vida cotidiana de ambos progenitores, debiendo en consecuencia procurarse unos contactos lo mas extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente la custodia, siendo sabido que es el contacto con ambos, y no con uno solo, lo que favorece en mayor medida un adecuado desarrollo personal y emocional de los menores. Por lo tanto, la limitación de tal régimen debe tener un carácter excepcional y restrictivo, justificado únicamente por la concurrencia de graves circunstancias cuya prueba compete a quien las invoque al pretender introducir elementos excepcionales sobre las normales relaciones de cariño y afecto que se presumen existentes.

En el caso que nos ocupa, del informe remitido por el centro Aloumiño se desprende respecto a las visitas llevadas a cabo en el primer trimestre del 2005 la buena relación entre padre con sus hijos, observando una relación afectiva óptima. En el estudio pericial psicológico de la Unidad de Psicología Forense de la Universidad de Santiago al analizar la interacción paterno filial se señala que existe un nivel adecuado y satisfactorio de apego del menor con el padre, pese al largo tiempo transcurrido desde la última vez que lo había visto, registrándose adecuación del afecto y en el peritaje que le fue realizado por el personal adscrito a la Clínica Médico Forense de Vigo se concluye infiriendo un adecuado ejercicio de las funciones parentales. Por otro lado, ninguna prueba se ha practicado que justifique una limitación respecto a un régimen de visitas y comunicación ordinario y habitual. En realidad lo único que motivó una limitación y un régimen vigilado en situación de excepcionalidad fue el proceso penal incoado en virtud de denuncia interpuesta por la progenitora contra el progenitor por supuestos abusos sexuales precisamente respecto de su hijo Carlos que, como ya hemos adelantado, ha finalizado mediante auto de sobreseimiento, sin que exista indicio alguno de tales abusos. Ante tal situación lo que no puede pretenderse es la aplicación en vía civil de una presunción de culpabilidad por un posible delito especialmente cuando el proceso penal ha terminado sin imputación delictiva alguna contra el inicialmente denunciado. Evidentemente ello sería contrario a los más elementales principios de nuestro ordenamiento jurídico. Además de lo anterior debe tenerse en cuenta que los hechos alegados por la progenitora recurrente en orden a la restricción del derecho de visitas no pueden ser considerados a los efectos pretendidos. Los supuestos abusos a su sobrina Irene se quedan en un mero alegato sin sustento probatorio alguno, siendo al efecto significativo, como nos recuerda la representación del progenitor, que en orden a los mismos ni siquiera se haya presentado la correspondiente denuncia. Sorprende que se traiga a colación el informe de la Guardia Civil de delitos telemáticos pues las conclusiones contenidas en el mismo en modo alguno avalan la tesis de la recurrente desde el momento que, tal informaron los agentes en el acto del juicio, ni siquiera pueden garantizar la procedencia de la información ni que el usuario del mismo fuese el progenitor. En cuanto al informe de los peritos de parte, Sres. Julieta y Juan Pedro , se trata de un dictamen que en modo alguno puede ser tenido en cuenta, ya que ni siquiera los peritos nombrados judicialmente, precisamente por sugerencia de la progenitora, pudieron contrastar la supuesta información que aquellos recabaron del menor y en la que basan su informe, pues, solicitadas que les fueron las cintas por el gabinete de la Universidad de Santiago, les dijeron que las habían destruido, extremo que corroboraron los interesados en el acto del juicio al reconocer que no tenían las cintas, explicando que la recogida de información la realizan a través de cintas de video de uso exclusivo para ellos y que una vez finalizan su trabajo las reutilizan para otro caso; en fin, que aun cuando el mencionado informe ni siquiera concluye la existencia de abusos, el hecho de que no exista el soporte videográfico de las manifestaciones del menor le priva de plano de credibilidad y por tanto de toda eficacia, pues al no ser posible siguiera contrastar la información base de que derivan las conclusiones, aparte de la incertidumbre que genera, deja al contrario en situación de indefensión. El informe del hospital Niño Jesús en modo alguno expresa lo que se pretende en el recurso, al contrario, explicita que las pruebas físicas no corroboran la existencia de posibles lesiones compatibles con abusos al menor y recomienda, salvo mejor criterio, en base a los hechos reseñados por la madre continuar con un estudio psicológico del menor. Por último, y en cuanto al informe de los Sres. Plácido y Gerardo , la apelante no realiza sino una interpretación interesada y sesgada del mismo desconociendo que ni en el informe ni en el acto del juicio los que los suscriben admiten la existencia de abusos, al contrario, partiendo de que el menor tenia capacidad de recordar eventos anteriores a las fechas del supuesto delito, es decir, que no padecía amnesia, afirman tajantemente que no encontraron indicios de abusos, explicitando, literalmente, que "no encontramos los hechos y si fueron han sido una cosa distinta de la pretendida".

Sentado lo precedente y a diferencia de lo apuntado por el Juez a quo, el Tribunal considera imprescindible fijar un régimen de visitas totalmente normalizado dejando de lado el gradual y progresivo establecido en la sentencia apelada y ello para que padre e hijos puedan volverse a ver, contactar y comunicarse de forma plena, en consecuencia se establece, desde la fecha de la notificación a las partes de la presente resolución, el siguiente régimen:

a) El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio o guardería hasta el domingo a las 20 horas, asimismo podrá tenerlos en su compañía el día que elija de la semana, en que no le corresponda la visita de fin de semana, desde la salida del colegio o guardería hasta las 20 horas.

b) Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, el primero desde el 22 al 30 de diciembre y el segundo desde el 31 de diciembre al 7 de enero, correspondiendo la elección al padre en los años pares y la madre en los impares.

c) Semana Santa, la disfrutará cada año por entero uno de los progenitores, correspondiéndole al padre los años impares y a la madre los pares.

d) Verano, se dividirá en dos periodos, el primero desde el siguiente en que se inicien las vacaciones escolares hasta el 31 de julio y el segundo desde el día 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

A salvo que la recogida coincida con la salida del colegio o guardería, centros en los que directamente se hará cargo el padre, en tanto las partes no peticionen lo contrario, las entregas y recogidas se realizaran en el Punto de Encuentro.

Es claro que el derecho de visita aquí establecido incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia -suprimidos en la sentencia de instancia-. También debemos recordar, tal viene estableciendo la doctrina, que el ejercicio de derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene a los menores bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Finalmente, la Sala, ante la situación existente entre ambos progenitores, quiere aconsejarles y además exhortarles para que procuren concentrar sus diferencias o tensiones de forma que no se proyecten sobre los menores, y asimismo para que presten total colaboración y faciliten al máximo el cumplimiento del régimen de visitas fijado, actuando con la flexibilidad conveniente, necesaria y suficiente en beneficio de sus propios hijos.

Quinto: Acordadas por el juzgador de instancia el mantenimiento de las medidas cautelares consistentes en retención de los pasaportes y prohibición de salida del territorio nacional respecto a la madre y a los dos hijos que se encuentran bajo su custodia, la recurrente, Doña Marisol , solicita se dejen sin efecto ambas medidas, considerando que el mantenimiento de las misma no cumple con la legislación y conculca derechos fundamentales.

Obvia la recurrente que tales medidas, no carentes de base legal, pueden adoptarse cuando las circunstancias lo aconsejen y al amparo de lo previsto en el ultimo inciso del art. 103.1º CC donde se establece que cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. Ocurre que Conforme expresa y permite.

El objeto de las medidas adoptadas tiende a asegurar el interés de los hijos y, en concreto, el mantenimiento de su relación con el progenitor no custodio y el desarrollo común de la patria potestad. De la problemática personal existente entre las partes no es difícil adivinar quienes habrían de resultar perjudicado. No hay garantía alguna, todo lo contrario, que no permita estimar la posibilidad de que Doña Marisol decida trasladarse nuevamente con sus hijos a Panamá, ella mismo lo reconoció en el curso del interrogatorio a que fue sometida en juicio, posibilidad que expresaron los peritos Sres. Plácido y Gerardo , quienes abrigaron el serio temor de que la madre tomara la decisión de irse a Panamá y de esta manera los menores perderían la posibilidad de relacionarse con el padre, lo que supondría una quiebra de los derechos y, en concreto, del derecho de visitas que judicialmente se le confiere al padre. Así las cosas y considerando que las razones esgrimidas por la progenitora en orden a la necesidad de trasladarse con sus hijos a Panamá son una mera falacia -ha trabajado en esta ciudad donde, además, gerencia una empresa y, su domicilio, tal se desprende, por ejemplo, de todos los certificados del Registro Civil esta en Bayona-, en aras de garantizar los derechos de los hijos se impone mantener respecto a los mismos las medidas de retirada del pasaporte y la prohibición de salida del territorio nacional sin el consentimiento expreso del padre o autorización judicial, librándose con este fin los oficios correspondientes a las Fuerzas de Seguridad.

En cuanto a la madre no hay ningún inconveniente en que se proceda a la entrega de su pasaporte y a que se deje sin efecto la prohibición de salida del territorio nacional, bien entendido de que en el supuesto de que la progenitora custodia tenga necesidad de salir del territorio español podría existir un cambio de circunstancias merecedor de un procedimiento de modificación de medidas, pues las decisiones que puedan acometerse respecto a su guarda y custodia o de las visitas del cónyuge con quien los menores no convivan, únicamente podrán ser adoptadas por los órganos jurisdiccionales y previo el indispensable procedimiento; en fin, que no pueden aceptarse imposiciones realizadas al respecto por ninguna de las partes y, en particular, un nuevo incumplimiento del régimen de visitas o el sometimiento de los menores a circunstancias que inequívocamente resulten para ellos perjudiciales, pues ello obligaría a reconsiderar, acaso de manera irreversible, la decisión en orden a la custodia.

Así pues la prohibición que contienen las medidas ya no afecta a la recurrente que desde luego podrá salir del territorio nacional cuando tenga por conveniente. Y, el impedimento respecto de los menores no infringe precepto alguno en tanto en cuanto, y habida cuenta las propias manifestaciones y pretensiones de la ahora apelante en la primera instancia, su objeto no es más que asegurar la relación de tales con su progenitor no custodio y el desarrollo común de la patria potestad de la que la contraparte no está impedida.

Sexto: Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, se estiman parcialmente ambos recursos y se revoca la sentencia en lo concerniente a la medida relativa al régimen de visitas paterno-filial, que queda establecido en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto, acordándose, por otro lado, la entrega del pasaporte a Doña Marisol a la vez que se deja sin efecto la prohibición de salir del territorio español. No se hace una especial declaración acerca de las costas causada en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Francisco Vaquero Alonso en nombre y representación de Don Millán y parcialmente el interpuesto por la procuradora Doña Susana Arca Veloso en nombre y representación de Doña Marisol , ambos frente a la sentencia dictada en fecha 21 de febrero 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 (Familia) de Vigo en Procedimiento de Divorcio núm. 242/05 , la cual se revoca en el particular relativo al régimen de comunicación y contacto padre-hijos, que queda fijado de la manera siguiente: a) El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio o guardería hasta el domingo a las 20 horas, asimismo podrá tenerlos en su compañía el día que elija de la semana en que no le corresponda la visita de fin de semana desde la salida del colegio o guardería hasta las 20 horas,

b) Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, el primero desde el 22 al 30 de diciembre y el segundo desde el 31 de diciembre al 7 de enero, correspondiendo la elección al padre en los años pares y la madre en los impares,

c) Semana Santa, la disfrutara cada año por entero uno de los progenitores, correspondiéndole al padre los años impares y a la madre los pares,

d) Verano, se dividirá en dos periodos, el primero desde el día siguiente en que se inicien las vacaciones escolares hasta el 31 de julio y el segundo desde el día 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar. A salvo que la recogida coincida con la salida del colegio o guardería, centros en los que directamente se hará cargo el padre, en tanto las partes no peticionen lo contrario, las entregas y recogidas se realizaran en el Punto de Encuentro.

Asimismo se ordena la entrega del pasaporte a Doña Marisol y se deja sin efecto, respecto a la misma, la prohibición de salida del territorio nacional. Se confirman las demás medidas establecidas en la sentencia apelada y no se hace expresa declararon en orden a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.