Sentencia Civil Nº 664/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 138/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00664/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 138 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a doce de diciembre de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1321 /2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante TECNICAS BARSINE, S.L. , representado por la Procuradora Sra. Luna Sierra, Yolanda y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 y C/ DIRECCION001 , NUM001 DE MADRID, representado por el Procurador Sr. García García, sobre impugnación acuerdo junta de propietarios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de Noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN EL PASEO DIRECCION000 NÚMERO NUM001 DE MADRID, absolviendo a ésta de los pedimentos dirigidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante". Notificada dicha resolución a las partes, por TECNICAS BARSINE, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de mayo de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia que no lo ha sido por acumulación de asuntos.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada por el Procurador Don Jacobo García García, en la representación acreditada de la mercantil TÉCNICAS BARSINE, S.L., propietaria del local A, situado en el edificio nº 7 de la DIRECCION001 , de esta capital, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO DIRECCION000 , Nº NUM000 y CALLE DIRECCION001 Nº NUM001 de esta capital, en solicitud de que se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Ordinaria celebrada el 27 de Junio de 2.007, consistente en la inclusión de dicho local en el pago de los gastos de conserjería, por infracción de los estatutos de la COMUNIDAD y no haber sido aprobado por unanimidad, vulnerando lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, se alza TÉCNICAS BARSINE, S.L., formulando el presente recurso, en el que, como primer motivo de apelación se aduce error en la apreciación de la prueba, manteniendo que la declaración de Don Gregorio resulta falsa por cuanto a que el conserje de la finca es Don Justo , por lo que el testimonio del primero no puede tomarse en consideración, indicando que el reparto de correspondencia es un servicio que presta el funcionario de correos y no el conserje, servicio indelegable que mal puede llevarlo a cabo el portero cuando su horario coincide con el de oficina de la apelante. En cuanto a la inasistencia al acto del juicio del representante legal de la apelante, lo que ha supuesto la aceptación de todo aquello que le perjudica, se señala que dicha inasistencia se debió a un cambio de letrado que generó un fallo de comunicación, desconociendo que debía de asitir al juicio, indicando, por otro lado, que los puntos 5º y 6º del acta impugnada, se basan en afirmaciones negativas, que no pueden ser probada por la apelante, siendo fácilmente desvirtuadas por la contraparte, lo que no ha hecho, basándose la sentencia en la falta de negación de la apleante el día del juicio, aunque dicha negación estaba expresamente recogida en la demanda. Concluye su escrito interesando se dicte sentencia que estimando el presente recurso, efectúe los siguientes pronunciamientos: que la apelante no ha utilizado ningún servicio común y por lo tanto, quede sin efecto el punto tercero del acta impugnada, no debiendo abonar los gastos correspondientes a conserjería, estimación parcial que ha de comportar la no imposición de costas en la primera instancia.

SEGUNDO .- Con carácter previo al examen del presente recurso, hemos de hacer unas breves consideraciones sobre la solicitud de prueba formulada por la parte apelante, la cual deviene totalmente improcedente, ya que como establece el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte puede solicitar el interrogatorio de las demás, pero lo que no puede hacer es solicitar su propio interrogatorio, como aquí se pretende. En cuanto a la testifical de Don Justo , referida prueba no tiene encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en momento alguno en la primera instancia, solicitó la recurrente la práctica de dicho testimonio, pese a saber, ya en el trámite de la audiencia previa que se iba a interrogar a Don Gregorio , en su condición de portero de la finca, tal y como se reseña en el acta -folio 122-, sin que en el acto del juicio, ni antes ni después de la declaración de este testigo, se hiciera manifestación alguna cuestionando la condición de conserje del edificio del Sr. Gregorio . No nos hallamos, por tanto, ante un hecho nuevo conocido a posteriori, sino ante el extemporáneo planteamiento de una incidencia de la que se tuvo pleno conocimiento en la audiencia previa celebrada un año antes de dictarse sentencia, tiempo en el que la parte pudo instar cuanto considerase conveniente en relación con el testigo ahora cuestionado.

TERCERO .- Dicho lo anterior y entrando en el examen del recurso, hemos de indicar, en primer lugar, que el mismo, según se precisa en el escrito de interposición de 14 de Enero de 2.010, ha de circunscribirse, exclusivamente al punto tercero del acta de la Junta General ordinaria de la COMUNIDAD demandada, celebrada el 27 de Junio de 2.007, esto es la participación de TÉCNICAS BARSINE, S.L., en los gastos de conserjería, lo que supone que la desestimación de la impugnación del resto de los acuerdos, que se recoge en la sentencia apelada, han devenido firmes.

Hecha esta precisión, necesariamente hemos de referirnos a la impugnación que de la prueba testifical -en concreto de la declaración de Don Gregorio -, se lleva a cabo en el recurso y, a tal efecto, ha de indicarse, como punto de partida, que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, pues si bien con el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente tal principio ha perdido intensidad dado que el soporte documental videográfico del acto del juicio permite visualizar las pruebas practicadas en él, ello no significa que no siga teniendo una especial trascendencia en cuanto coloca al Juzgador de instancia en una situación privilegiada porque la relación directa con las partes, y, en su caso, con los testigos y los peritos le permite la formulación de cuantas preguntas y aclaraciones tenga por conveniente encaminadas al esclarecimiento de los hechos controvertidos. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, que aún debe ser completado refiriéndonos a la prueba testifical y de interrogatorio de parte, en el sentido de que las mismas son de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio y conforme a las reglas de la sana crítica, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 376 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También en relación con el denunciado error de valoración de la prueba, hemos de poner de manifiesto que, como nos enseña la STS. de 23 de septiembre de 1996 , la valoración de la prueba es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores. A ello debe añadirse que el juzgador que recibe al prueba puede valorarla libremente, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el caso de autos, el ataque al testimonio de Don Gregorio , es frontal, ya que se niega su condición de conserje del inmueble de la demandada, atribuyéndose tal condición a Don Justo , planteamiento que, como ya se ha puesto de manifiesto, resulta sorprendente que se plantee por primera vez en esta segunda instancia, cuando ya el 30 de Septiembre de 2.008 -día en que se celebró la audiencia previa-, se propuso al Sr. Gregorio en su condición de conserje del edificio, careciendo de toda lógica que de ser cierta la alegación de la recurrente, nada se adujera al respecto. Si a lo expuesto se añade que la COMUNIDAD demandada ha acreditado documentalmente la condición de conserje de tan citado señor, ningún éxito puede tener esta impugnación frontal del testimonio examinado, debiendo añadir que del visionado de la grabación, no se desprende el más mínimo dato que permita dudar de la veracidad de dicho testimonio, del que se desprende, además, un dato que posiblemente explique el planteamiento de e esta cuestión, cual es que el Sr, Gregorio , cuando se refiere a su actividad profesional, siempre habla en plural, llegando a decir que hay dos conserjes, circunstancia que, en cualquier caso, no es óbice alguno para dar por bueno su testimonio, coincidiendo en este punto con la juzgadora de instancia en cuanto a que de dicha manifestación se desprende, por una parte, la existencia de un buzón de TÉCNICAS BARSINE, S.L. en el portal del edificio, en el que se depositan cartas dirigidas a dicha empresa, recogiendo los conserjes, en ocasiones, un paquete con la correspondencia, que reparten en los buzones y, por otra, el uso de personal de TÉCNICAS BARSINE, S.L., del portal, al ser también dueña de dos plazas de garaje, a las que acceden por dicho portal, requiriendo a los conserjes, frecuentemente, para que les abran la puerta y les faciliten el acceso al garaje.

Dentro del examen conjunto de la prueba, poco favorece a la parte, la inasistencia al acto del juicio, del representante legal de TÉCNICAS BARSINE, S.L., explicada en razón de cambio de letrado, circunstancia que no es suficiente para justificar referida inasistencia, máxime cuando la letrado que defendió los derechos de la apelante, intervino tanto en la audiencia previa, como en el acto del juicio, sin olvidar, que siempre se mantuvo la misma representación, duplicidad de cauces más que suficientes, para que el representante legal de la recurrente tuviera conocimiento de la obligación de asistir al juicio al haber sido interesada su declaración por la contraparte, y de las consecuencias que su inasistencia conlleva. Por tanto nada impide reforzar la prueba practicada -en concreto la utilización del portal en los términos expuestos., con lo previsto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Sentados los hechos en los que se inserta el debate jurídico, solo resta examinar si el acuerdo adoptado por la Junta General ordinaria de la COMUNIDAD demandada, celebrada el 27 de Junio de 2.007, que incluye a los locales comerciales en el reparto de los gastos de conserjería, es acorde a los estatutos, en concreto a lo dispuesto en su artículo 5 que, en lo que aquí nos interesa, establece:

"Los locales comerciales con salida a la calle, quedan exentos del pago de los gastos de los que no hagan uso relativos a servicios comunes del portal donde se hallen enclavados"

Como puede apreciarse, la exención transcrita, queda condicionada al no uso de los servicios comunes del portal. Por tanto, acreditado que TÉCNICAS BARSINE, S.L., sí hace uso del servicio de conserjería, -distribución por dicho servicio de parte del correo recibido en los buzones, entre el que se encuentra el de la recurrente y facilitar el acceso a las plazas de garaje por el portal-, es razonable mantener el acuerdo impugnado, sin que ello suponga vulneración del artículo 5 de los estatutos comunitarios, al acreditarse el uso del servicio en cuestión; razones todas ellas que nos llevan a la desestimación no solo del presente motivo de apelación, sino también del segundo, ya que la pretensión de que no se haga condena en cuanto a las costas de la primera instancia, va anudada a la estimación parcial de la demanda que el acogimiento del primer motivo pretendía.

QUINTO .- La desestimación del presente recurso obliga a imponer a la apelante, las costas causadas por el mismo, tal y como establece el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jacobo García García, en la representación acreditada de la mercantil TÉCNICAS BARSINE, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha 16 de Noviembre de 2.009 , en el juicio ordinario de referencia, confirmando referida resolución; todo ello con imposición a la apelante, de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia certificada de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.