Sentencia Civil Nº 664/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 368/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00664/2011

SENTENCIA NUMERO: 664/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinte de diciembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 1001/10, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el presente ROLLO DE APELACION NUMERO 368/11 , en el que es apelante D. Gines , representado por el Procurador D. Jorge Guerrero Fernández y asistido por la Letrada Dª Maria José Falcón Vela, y apelada Dña. Eva María , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Uriarte González y asistida por el Letrado D. Jesús Ramírez Alonso, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 14 abril 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Gines contra Dña. Eva María . Por tanto:

1.- La pensión alimenticia del hijo Gines se extinguirá una vez se abone la pensión de julio de 2001, ultima exigible.

2.1.- D. Gines seguirá obligado a satisfacer la pensión alimenticia de la hija Beatriz.

2.2.- No obstante, mientras la hija continúe realizando actividad laboral que genere unos ingresos líquidos mensuales por encima del salario mínimo interprofesional (o prestación de desempleo en las mismas condiciones) quedará en suspenso el pago de la pensión.-

2.3.- Cuando Beatriz deje de realizar una actividad remunerada o no perciba prestación por desempleo, o los ingresos sean superiores al salario mínimo, se reactivará la obligación de pago de la pensión en la cantidad actualizada que corresponda y por la pensión completa del mes en que se produzca alguna de las situaciones mencionadas.

2.4.- La hija deberá comunicar al alimentante las circunstancias que determinen el pago o el cese en el abono de la pensión.-

2.5.- Una vez que cumpla Beatriz 26 años, la pensión se extinguirá en la mensualidad siguiente, que ya no será exigible.

3.- La pensión compensatoria se seguirá abonando conforme se acordó en su día.

4.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Gines , suprime la pensión por alimentos del hijo, una vez se abone la mensualidad de julio de 2011, mantiene la pensión por alimentos de Beatriz, la hija, que quedará en suspenso en tanto continúe percibiendo ingresos por encima del SMI -o prestación de desempleo en las mismas condiciones-, y mantiene asimismo la pensión compensatoria de la demandada.

Recurre el actor, que manifiesta su disconformidad con la totalidad del fallo, aunque nada alega en cuanto a la pensión del hijo, habida cuenta -se dice- de que cuando el recurso se resuelva habrá transcurrido sobradamente el mes de julio de 2011-, y solicita se deje sin efecto la pensión compensatoria y, no obstante lo dicho, las pensiones por alimentos de los dos hijos.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria, ascendente en el momento de la demanda a 176,36 € mes, alegó el actor en su demanda que llevaba pagándola 15 años, tiempo más que suficiente para haber compensado el desequilibrio económico que la separación pudo haber supuesto a la esposa -en el divorcio se mantuvieron las medidas dispuestas en aquella-, y que la situación de la demandada había mejorado sustancialmente, no solo en lo económico -liquidó su patrimonio, tiene un piso en propiedad y un vehículo-, sino en lo personal y laboral, pues Gines , el hijo, se había independizado económicamente y Beatriz estaba próxima a hacerlo, habiéndose así ampliado sus posibilidades laborales, en tanto que él, autónomo dedicado a la instalación de lapidas funerarias, debe satisfacer con sus ingresos -aportaba declaración IRPF 2009- unos gastos como tal de 498,11 €, pensiones alimenticias y compensatoria por un total de 811,54 €, y diferentes prestamos - hipotecario de 679,50 € mensuales, 310,14 € por compra de vehículo y 191,23 € por uno personal-. En total 2033,91 € mensuales, tras el prorrateo de la cuota de autónomos.

El criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo es desde luego contrario a la posibilidad de que el mero transcurso del tiempo o las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial pongan fin a la pensión reconocida, en la medida -dice la STS 27-6-11 - que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, y de que la liquidación de la sociedad de gananciales -o del consorcio en Aragón- no implica ningún incremento de su fortuna con relación a la que en su día se tomó en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial.

En lo demás, el argumento fundamental del recurso es el referido a la capacidad económica del recurrente, determinada por el negocio que regenta, cuyos rendimientos ha sido él quien ha estado en las mejores condiciones para acreditar su realidad y alcance. El Sr Gines , propietario de una vivienda de 196,46 m2 útiles en la Urbanización Montecanal, de un taller en la C/Lugo 17 y de una tienda en Avda. América 109, declaró en el ejercicio 2009 unos rendimientos netos de 12.778,93 €. La declaración, sin embargo, se sigue por el procedimiento de estimación objetiva, por lo que por sí sola, no habiéndose aportado prueba ulterior acreditativa de la incapacidad alegada, no puede tenerse como demostración de que los rendimientos que refleja se correspondan con la realidad, menos todavía si se tiene en cuenta el volumen de los gastos que el Sr. Gines afronta mensualmente, resurgiendo así las razones que esta Sección tuvo en cuenta al conocer de la apelación de la sentencia de separación, cuando descartó que los ingresos reales fueron los declarados (vd folio 11).

Decir, por último, que tampoco puede pretender el recurrente que el desequilibrio económico que para la esposa supuso la separación haya desaparecido por el sucesivo desempeño de los trabajos que no tuvo en aquel momento. Cuando se dictaron las dos sentencias de la misma -septiembre 1995 y enero 1996- la demandada carecía de ingresos (folios 62 y 63), al tiempo del divorcio cobraba un subsidio (folio 65), y en los ejercicios 2008 y 2009 declaró unos rendimientos netos respectivos de 11.000,03 y 958,55 € -916,67 y 958,55 € mensuales-, sensiblemente reducidos tras el pago de la hipoteca de 7.880.000 pts que grava el piso que adquirió en 1996 por precio de 11.500.000 pts, lo que le supone el pago de unas cuotas que en los años antedichos fueron de 408,52 € en el primero y de 415,00 en el segundo-. Y, como se dice, hay que rechazar la pretensión del recurso por cuanto, como esta Sección tiene declarado con reiteración, la misma chocaría frontalmente con el contenido y finalidad del art. 97 del Código Civil -art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón -, no pudiendo penalizarse el desempeño de un trabajo cuya finalidad no es otra que ayudar a su sostenimiento, que es evidente no queda cubierto con la pensión -150 € mas actualizaciones - que en su día se señaló en su favor (SSAP 19-12-08, 22-12-09 y 1-3-11 entre otras).

No hay prueba, pues, de una alteración en las circunstancias que haya supuesto una variación apreciable el desequilibrio económico que determinó la pensión objeto de debate, lo que debe determinar el rechazo de la pretensión extintiva que se deduce.

TERCERO.- En lo que se refiere a las pensiones de alimentos de los hijos, sobre la de Gines nada se dice, una vez, prevista su extinción para julio 2011, la misma tuvo lugar con anterioridad al señalamiento de la votación y fallo del recurso. En cuanto a Beatriz, que el pasado octubre cumplió 23 años, trabaja ininterrumpidamente en "Unipost S.A.", en jornadas de mañana, con una nomina mensual de 750 €, y paga un préstamo mensual de 269 €.

Bajo tales condicionantes, la Sala comparte la decisión del Juez de instancia que con interpretación y aplicación conjunta de los arts. 142, 146, 152.3 C.C . y art. 66 del Código de Derecho Foral de Aragón , suspende la exigibilidad de la pensión señalada, con reactivación de la misma, en los términos que detalla, para el caso de que Beatriz deje de realizar una actividad remunerada o no perciba prestación por desempleo, o los ingresos sean superiores al salario mínimo.

CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gines contra Dña. Eva María y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmarla y la confirmamos en su integridad. Sin imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente acreditar al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.