Sentencia Civil Nº 664/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 650/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000650/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 664/15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000762/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE XATIVA, entre partes, de una como demandante, Íñigo representado por el Procurador D. JUAN BAUTISTA SANTAMARIA BATALLER y defendido por la Letrada Dª ANA RUTH RODRIGUEZ PEREZ y de otra como demandada, Joaquina , representada por la Procuradora Dª ALEJANDRINA BOSCA CASTELLO y defendido por la Letrada Dª CRISTINA GOMEZ GILABERT. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE XATIVA, en fecha 25-2-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Bautista Santamaría Bataller, en nombre y representación de Íñigo , contra Joaquina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alejandrina Boscá Castelló; debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas aprobadas en la Sentencia de 6 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia , en los siguientes aspectos:1.- Se establece un régimen de convivencia compartido por ambos progenitores con sus hijos menores de edad, con carácter semanal, produciéndose el cambio los lunes a la salida del colegio de los menores, siendo recogidos por el progenitor a quien le corresponda estar con ellos esa semana o, en su caso y dada la edad de Candelaria y Amador , acudiendo ellos al domicilio del progenitor con quien deban estar.2.- Se establece un régimen de relaciones consistente en que el progenitor a quien no le corresponda esa semana estar con los menores, podrá estar con ellos una tarde durante la semana que, en caso de desacuerdo, serán los miércoles, desde la salida del colegio de los menores hasta las 21:00 horas. Asimismo tendrá plena libertad para comunicarse telefónicamente con los menores las veces que estime oportuno respetando siempre los horarios de estudio y descanso de los menores.Las vacaciones de Navidad, fallas, Semana Santa, verano y demás vacaciones de los menores se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo, en caso de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares. Las vacaciones de verano, el disfrute por mitad se realizará por quincenas.En caso de eventos familiares significativos (como bodas, comuniones o bautizos), así como el día de la madre y el día del padre, los menores podrán estar con el progenitor no custodio hasta las 20:00 horas, siempre y cuando el progenitor no custodio lo ponga en conocimiento de aquél a quien le corresponda disfrutar esa semana de los menores, con al menos 15 días de antelación.3.- Se establece la obligación de Íñigo de abonar, en concepto de gastos ordinarios, la cantidad de 100 euros mensuales a favor de cada uno de sus hijos, en las condiciones acordadas en la Sentencia de 6 de octubre de 2011 (por tanto, actualizables anualmente de acuerdo con el IPC); que en el caso de la hija Candelaria , próxima su mayoría de edad, cesarán cuando ésta adquiera un trabajo que le permita tener independencia económica o no haya terminado su formación por causa imputable a la misma.5.- Los gastos extraordinarios, sean tanto necesarios como no necesarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.6.- En todo lo demás sigue vigente lo aprobado en la Sentencia de 6 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia, en el Procedimiento nº 864/2011.Se acuerda una nueva valoración psicológica del menor, antes de que transcurran seis meses desde la firmeza de la presente resolución, a fin de determinar el régimen de convivencia compartido como definitivo o volver a aplicar el régimen de convivencia individual a favor de la madre, abriendo para ello el oportuno incidente de ejecución.Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintiocho de septiembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor presentó demanda de modificación de medidas respecto de las que habían sido establecidas en previa sentencia dictada en procedimiento de divorcio el día 6 de octubre de 2011, que aprobó el convenio regulador en el que se estableció la custodia materna sobre los hijos comunes, nacidos en fechas NUM000 .1997 y NUM001 .2003, con patria potestad conjunta, un régimen ordinario de estancias con el progenitor que incluía visitas intersemanales y pensión de alimentos a cargo del progenitor de 400 € por cada hijo, solicitando se estableciera un régimen de custodia compartida por ambos progenitores, alegando haberse alterado sus circunstancias laborales por lo que tenía mayor disponibilidad para estar con los hijos, solicitando también que los gastos de los menores fuesen sufragados por mitad por ambos progenitores.

El demandante alegó que en el momento en que se había firmado el convenio regulador (en fecha 28.4.2011) no había entrado en vigor la Ley 5/2011 de 1 de abril y que cuando se había dictado la sentencia, en fecha 6 de octubre de 2011 , la vigencia de la misma estaba en suspenso por lo que, en aplicación de la Disposición Transitoria 1ª de la citada Ley podía ser revisadas las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior a través del procedimiento de modificación de medidas.

La demandada se opuso a la demanda y alegó que la ley 5/2011 de 1 de abril se había publicado en el DOGV el día 5.4.2011, antes de firmarse el convenio regulador y la suspensión se había acordado con efectos de 4.7.2011, habiéndose presentado la demanda el día 21 de junio de 2011, cuando aún no se había acordado la suspensión de la Ley 5/2011 por lo que no era de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria de 1ª de la Ley 5/2011, negando que hubiese tenido lugar el cambio de circunstancias alegado.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda de modificación de medidas y dispuso la guarda y custodia compartida sobre los hijos, por periodos semanales, con una visita intersemanal y estancias con los progenitores durante las vacaciones por mitad y alternos iniciándose cada periodo los lunes a la salida del colegio, disponiendo que el progenitor abonaría mensualmente en concepto de gastos ordinarios la cantidad de 100 € por cada hijo que sería satisfecha y actualizada en los mismos términos que venían previstos para la pensión alimenticia de las menores siendo los gastos extraordinarios por mitad.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida por ambos litigantes. Por la parte demandada se insiste en que cuando se pactó la custodia materna, por considerarla mas beneficiosa para los hijos, ya se había publicado la Ley 5/2011, de 1 de abril que iba a entrar en vigor unos días después y no han variado las circunstancias laborales del progenitor, estando ya previsto que iba a viajar a Africa por trabajo. No es discutido que la demanda de divorcio se presentó el día 21.6.2011, cuando ya había entrado en vigor la Ley 5/2011 (el 5.5.2011), si bien estaba suspendida su vigencia cuando se dicto la sentencia (suspensión que tuvo efectos de 4.7.2011 hasta el 3.12.2011) por lo que, en principio, sería de aplicación lo previsto en la Disposicion Transitoria Primera de la Ley.

Sin embargo, la cuestión de si era aplicable o no esta Disposición y si es necesario acreditar un cambio sustancial de circunstancias carece de importancia, por cuanto es doctrina jurisprudencial que la modificación de circunstancias tiene un tratamiento 'sui generis' cuando se trata de la guarda y custodia de menores. Así, por ejemplo, en la STS 258/2011, de 25 de abril se dice '...las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En el art. 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril se dispone que, a falta de pacto entre los progenitores y como regla general, se atribuirá a ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior. Se dispone tambiénn que el Juez, antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos tendrá en cuenta una serie de factores, como es la edad de los hijos, la opinión de éstos cuando tuvieran la madurez suficiente, y en todo caso, cuando tengan doce años cumplidos, los informes sociales, médicos, psicológicos o la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija.

En el caso de la hija, que cumple la mayoría de edad en menos de dos meses, atendida la voluntad claramente expresada por la misma no se considera conveniente ni útil establecer la custodia paterna, que no debe ser impuesta contrariando su voluntad, pues la hija afirmó ante el perito su voluntad decidida y firme de convivir con su progenitora y no desear la convivencia con el progenitor aun cuando las relaciones con ambos progenitores son satisfactorias, dando razones de peso que constan en el informe pericial, y es muy escaso el tiempo que resta, por lo que procede respecto de la misma mantener las medidas que se establecieron en el convenio regulador respetando la voluntad de la hija, que no presenta indicios de haber sido manipulada, según indicó el perito, que también aconsejó respetar la voluntad de la hija, sin que proceda la modificación solicitada, sin haberse cuestionado en la demanda la cuantía de la pensión fijada ni haberse solicitado su reducción por alteración de las circunstancias, ademas de que consta que el progenitor ha incrementado sus ingresos desde que se dictó sentencia de divorcio.

Con respecto al hijo Amador , de doce años de edad, el perito consideró que el régimen de custodia compartida se mostraba el más adecuado para el mismo, a pesar de que el hijo manifestó su deseo de continuar con el sistema de custodia que habían pactado los progenitores en el procedimiento de divorcio y a pesar de ser la progenitora la figura de mayor vinculación y apego de los menores

La medida adoptada por el Juzgador de disponer una nueva valoración psicológica del menor antes de transcurrir seis meses desde la firmeza de la resolución a fin de determinar si el régimen de convivencia compartida debe tener carácter definitivo o volver a aplicar el de convivencia individual a favor de la madre, en incidente de ejecución, parece adecuada, dado que existen algunos elementos que indican que la disponibilidad del progenitor para asumir la custodia compartida no es segura, lo que resulta de lo declarado por los hijos (el menor declara que es la pareja del padre quién le ayuda con los deberes y que echa en falta mas atención del padre, manifestando la hija que considera que durante el tiempo de convivencia con el progenitor lo mas probable es que se ocupe de su hermano la pareja del padre) y de las propias características de la actividad profesional del progenitor, con frecuentes viajes fuera del país, al continente africano. El propio perito considero que debía condicionarse el régimen de custodia compartida a la efectiva presencia y cumplimiento del mismo por parte del progenitor y a la valoración del proceso de adaptación del menor y a la aparición de indicadores que pudieran ser juzgados como anómalos.

TERCERO.-El demandante recurrente la sentencia en el punto referente a los periodos de estancia con cada progenitor, habiendo solicitado en la demanda que fuesen quincenales, petición que reitera en el recurso con base en que desarrolla su actividad profesional en Guinea y Argelia, donde realiza obras de construcción y a donde viaja, según alega, con intervalos entre un mes y medio y tres meses, con estancias entre 10 y 15 días, no apreciándose inconveniente para acceder a dicha petición dado que el propio perito aconsejó que el régimen de custodia compartida se adaptase a las responsabilidades profesional del progenitor. Por ello tampoco procede mantener las visitas intersemanales del modo regulado en la sentencia, si bien si el progenitor no pudiere cumplir con alguna de ellas por razones laborales, deberá comunicarlo a la progenitora con antelación de diez días.

CUARTO.-El demandante recurre también la sentencia por disconformidad con lo resuelto en cuento fija en 100 € mensuales por hijo la contribución del mismo a los gastos ordinarios pretensión que no puede prosperar, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, reconociendo el propio recurrente que tiene mayores ingresos que la progenitora, según las declaraciones de la renta, por lo que es procedente una mayor contribución por su parte a los gastos ordinarios del menor, habiéndose fijado una cantidad que resulta muy moderada.

QUINTO.-En materia de costas procesales, siendo estimados parcialmente los recursos, no procede su imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª Joaquina y de D. Íñigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Xativa en fecha 25 de febrero de 2015 en autos 762/2013, disponiendo:

-Primero: se desestima la demanda de modificación de medidas con relación a las aplicables a la hija de los litigantes Candelaria , respecto de la que continuarán siendo de aplicación las establecidas en el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia de divorcio dictada en fecha 6 de octubre de 2011 .

-Segundo: se mantiene el régimen de convivencia compartida establecido en la sentencia recurrida respecto del hijo de los litigantes Amador , si bien los periodos de estancia con cada progenitor serán bisemanales manteniendo respecto de este hijo la contribución del progenitor a los gastos ordinarios del mismo que se fija en la sentencia recurrida. Se mantienen las visitas intersemanales para el progenitor que no tenga al menor en su compañía del modo indicado en la sentencia recurrida, si bien si el progenitor no pudiese cumplir con alguna de ellas por razones laborales deberá comunicarlo al otro progenitor con una antelación de diez días.

-Tercero: se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

-Cuarto: no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.