Sentencia CIVIL Nº 664/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 157/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 157/2016-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1483/2014 del Juzgado Primera Instancia 8 Terrassa

S E N T E N C I A Nº 664/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio ordinario en resolución de contrato y reclamación de cantidad nº 1483/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 8 Terrassa, a instancia de EGARTRONIC, S.A. , contra D/Dª . Cristobal , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19 de octubre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la entidad 'EGARTRONIC S.A.' representada por la Procuradora Dª María Luisa Valero Hernández contra D Cristobal , representado por el Procurador D Pol Florensa Vivet; condeno a dicho demandado a que abone a la parte actora la suma total de 44.906,02 euros (CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SEIS EUROS CON DOS CENTIMOS); con más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial; así como al pago de las

costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de Apelación dentro de los VEINTE días hábiles siguientes a su notificación, en este Juzgado y para ante la ILMA Audiencia

Provincial de Barcelona, en la forma y con los requisitos dispuestos en los artículos 458 y ss. de la L.E.C .

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª .MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad EGARTRONIC S.A. presenta demanda de juicio ordinario contra DON Cristobal en reclamación de la cantidad de 44.906,02 euros, que se desglosa en: la suma de 3.833,52 euros correspondiente al tiempo en que incumplió con el derecho de exclusiva (en proporción al precio recibido) más los intereses desde la interposición de la demanda y la suma de 41.072,50 euros en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual, más los intereses desde la presentación de la demanda.

Expone que, en su calidad de empresa operadora que se dedica a la explotación de máquinas recreativas y de azar, en fecha 17 de enero de 2013, suscribió un contrato para la explotación de una máquina recreativa y cesión del derecho de exclusiva con DON Cristobal ; como precio de la exclusiva pactada, la sociedad demandante abonó al demandado la cantidad de 4.000 euros, el contrato de exclusiva se pactó por un periodo de 60 meses desde la fecha efectiva de la instalación de la máquina, el día 25 de abril de 2013; el día 10 de julio de 2013, DON Cristobal sin alegar justa causa, cesó en la actividad y procedió traspasar el BAR FELISUS a terceras personas, con lo que la demandante no pudo seguir explotando la máquina recreativa y perdió el punto de instalación.

Interesa la resolución del contrato, con indemnización de daños y perjuicios, prevista en el pacto octavo, que comprende los siguientes conceptos:

a) La indemnización correspondiente al tiempo que incumplió con el contrato que fundamenta la presente litis.

Cálculo de la contraprestación en aplicación de lo estipulado por las partes en el pacto octavo:

Periodo contractual 1.825 días: Importe abonado en exclusiva: 4.000 euros.

Periodo incumplido: desde el día 10 de julio de 2013 hasta el día 25 de abril de 2018: 3.833,52 euros.

b) Cláusula penal convencional pactada por las partes para el caso de incumplimiento contractual: recaudación neta por día de una máquina, 23,47 euros, durante 1.750 días, resulta la suma de 41.072,50 euros.

DON Cristobal se opone a la demanda planteada por la parte actora negando que se haya llevado a cabo incumplimiento alguno del contrato de 17 de enero de 2013, en tanto en cuanto, en virtud del contrato, la máquina debía mantenerse en el establecimiento y allí ha permanecido; la empresa aceptó la causa de fuerza mayor y el hecho de que el cumplimiento del contrato había devenido en imposible por parte del demandado y que el mismo quedaba resuelto sin nada más que reclamar por ambas partes, por lo que es aplicable la Teoría de los Actos Propios; resulta clara la existencia de una situación sobrevenida que ha hecho imposible el cumplimiento personal del contrato por parte del demandado pero no el hecho de que las máquinas hayan podido permanecer en el mismo local descrito en el contrato pues el negocio quedó abierto; y, finalmente, que DON Cristobal fue desposeído de la posesión del local por falta de pago por el propietario, lo cual hacía imposible cumplir personalmente el contrato, pero no la continuidad de las máquinas en el local.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda deducida por EGARTRONIC S.A. contra DON Cristobal , condena al demandado a pagar a la actora la cantidad de más 44.906,02 euros, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Cristobal interpone recurso de apelación en el que alega: 1) Vulneración del artículo 217 de la L.E.C .: la cláusula octava no fue conveniente explicada por la parte actora, y por tanto, la simple finalización de la explotación del bar por parte del SR. Cristobal debía conllevar la rescisión de dicho contrato sin más consecuencias; DON Cristobal no prestó su consentimiento al suscribir el contrato de explotación al no ser advertido de forma clara y personal de las consecuencias del mismo, y no prestarlo, por tanto, de forma voluntaria y libre, lo que determina la nulidad del mismo; 2) DON Cristobal comunicó a EGARTRONIC S.A., en julio de 2013, el cese de su actividad mercantil por causa de fuerza mayor, tal es la 'quiebra técnica del negocio', viniendo dicha empresa a recoger su máquina de forma pacífica, quedando resuelta la relación contractual; la empresa aceptó la causa de fuerza mayor y el hecho de que el cumplimiento del contrato había devenido en imposible por parte del demandado y que el mismo quedaba resuelto sin nada más que reclamar por ambas partes, por lo que es aplicable la Teoría de los Actos Propios; resulta clara la existencia de una situación sobrevenida que ha hecho imposible el cumplimiento personal del contrato por parte del demandado pero no el hecho de que la máquina haya podido permanecer en el mismo local descrito en el contrato pues el negocio quedó abierto.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia y, en su lugar, se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La sociedad EGARTRONIC S.A. impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- El día 17 de enero de 2013, DON Cristobal suscribió un contrato de explotación de la actividad de juego y cesión en exclusiva con la mercantil EGARTRONIC S.A., por un periodo de 5 años (60 meses) a partir de la fecha de la efectiva instalación de la máquina recreativa.

Por la cesión de la explotación, EGARTRONIC S.A. abonó a DON Cristobal la suma de 4.000 euros.

El contrato suscrito contiene las siguientes cláusulas:

OCTAVO. INCUMPLIMIENTO:

'Para el supuesto de que el BAR incumpliera el presente contrato, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la empresa operadora en su local, por suscribir documentación, pública o privada que contradiga los acuerdos aquí alcanzados o por permitir la instalación de máquinas de terceros, ésta podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del presente contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.

En este último supuesto, el BAR abonará, en concepto de cláusula penal convencional, una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la EMPRESA OPERADORA si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implica una pérdida de un cliente o punto de instalación irremplazable. Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA.

Asimismo, dicho incumplimiento, implicará automáticamente, el vencimiento, y por lo tanto, el inmediato reintegro por parte del BAR a la EMPRESA OPERADORA, de todas aquellas cantidades que pudiera haber percibido a lo largo de la vigencia del presente contrato o de cualquiera de sus posible prórrogas, tanto en concepto de préstamo, como de precio o anticipo por la exclusiva, esto es, aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo'.

NOVENO. CIERRE O TRASPASO:

'En atención a la inversión que supone la instalación de máquinas en el citado local, es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del periodo de exclusiva pactado. En el supuesto de que, con anterioridad al total cumplimiento de dicho plazo, el BAR procediera al cierre, traspaso o cese definitivo de la actividad del establecimiento de referencia, se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto 'INCUMPLIMIENTO'. Excepcionalmente, en los supuestos de traspaso, no se entenderá que existe incumplimiento por parte del BAR, cuando su nuevo titular, se subrogue de forma expresa y con el previo consentimiento de la EMPRESA OPERADORA al presente contrato'.

La máquina fue instalada el día 25 de abril de 2013, y fue retirada el día 1 de agosto de 2013.

Reconoce la parte demandada que en el mes de julio de 2013 el local fue cerrado por quiebra técnica. Dice que comunicó el cierre.

DON Landelino manifestó en el acto del juicio que el demandado comunicó que marchaba del bar.

El testigo DON Narciso confirmó que, en julio de 2013, cesó el negocio.

TERCERO.- ERROR EN EL CONSENTIMIENTO. NULIDAD DE LA CLÁUSULAS OCTAVA Y NOVENA.

Como primer motivo de recurso, la parte apelante y demandada alega que la sentencia de primera instancia vulnera el artículo 217 de la L.E.C . pues las cláusulas octava y novena no fueron convenientemente explicadas por la parte actora, y por tanto, la simple finalización de la explotación del bar por parte del SR. Cristobal debía conllevar la rescisión de dicho contrato sin más consecuencias.

Argumenta que DON Cristobal no prestó su consentimiento al suscribir el contrato de explotación al no ser advertido de forma clara y personal de las consecuencias del mismo, y no prestarlo, por tanto, de forma voluntaria y libre, lo que determina su nulidad.

DON Cristobal suscribió el contrato objeto del presente procedimiento, precisamente, en su condición de empresario, y no de consumidor, pues se trataba de la explotación de una máquina recreativa que se instalaba en el local donde pretendía explotar un negocio de bar, por lo que no resulta de aplicación la normativa de consumo, y, en consecuencia, no resulta posible analizar la posible abusividad de las cláusulas octava y novena, ni concurren tampoco circunstancias que permitan apreciar falta de transparencia (en este sentido, cabe citar la sentencia dictada por la A.P. de Barcelona, sección primera, de 22 de diciembre de 2015 ).

CUARTO.- TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS. ACEPTACIÓN DE LA CAUSA DE FUERZA MAYOR.

En segundo término, DON Cristobal alega que comunicó a EGARTRONIC S.A., en julio de 2013, el cese de su actividad mercantil por causa de fuerza mayor, tal es la 'quiebra técnica del negocio', viniendo dicha empresa a recoger su máquina de forma pacífica, quedando resuelta la relación contractual.

Argumenta que la empresa aceptó la causa de fuerza mayor y el hecho de que el cumplimiento del contrato había devenido en imposible por parte del demandado y que el mismo quedaba resuelto, sin nada más que reclamar por ambas partes, por lo que es aplicable la Teoría de los Actos Propios.

Sostiene que resulta clara la existencia de una situación sobrevenida que ha hecho imposible el cumplimiento personal del contrato por parte del demandado pero no el hecho de que la máquina haya podido permanecer en el mismo local descrito en el contrato pues el negocio quedó abierto.

La fuerza mayor y el caso fortuito son causa de exención de la responsabilidad, estableciendo el artículo 1.105 del Código Civil que 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables'.

El Tribunal Supremo, ya en sentencia de 7 de abril de 1.965 , indicaba que para que un suceso pueda originar la irresponsabilidad a que se refiere el artículo 1.105 del Código Civil , es menester que en su acaecimiento concurran, entre otros, los siguientes requisitos: Que sea imprevisible, por exceder del curso normal de la vida ( Sentencia de 2 de enero de 1.945 ), o que previsto sea inevitable ( Sentencia de 23 de marzo de 1.926 ), insuperable ( Sentencia de 17 de junio de 1.964 ) o irresistible ( Sentencia de 10 de noviembre de 1.924 ).

Como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en el rollo de apelación 42/2014 , los casos de fuerza mayor no sólo son imprevisibles, sino además inevitables o irresistibles o desde la perspectiva de la teoría objetivista, acaecimiento que se origina fuera de la empresa o círculo del deudor, con violencia insuperable tal que, considerado objetivamente, queda fuera de los casos fortuitos que deben preverse en el curso ordinario y normal de la vida.

Por tanto, no puede acogerse la alegación del demandado acerca de que debe excluirse su responsabilidad al derivar el cierre del local bar de las dificultades económicas que atravesaba el negocio, o por el desahucio por falta de pago de la renta (hecho no acreditado), pues el cierre del local por dificultades o pérdidas económicas no constituye un supuesto de fuerza mayor, al tratarse de un riesgo posible o previsible en la explotación de un negocio.

Finalmente, tampoco puede acogerse el argumento de la TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS por recoger la máquina recreativa del local pues la máquina fue retirada el día 1 de agosto de 2013, sin que ello pueda interpretarse sin más como un acto propio de la demandante de renunciar al cumplimiento del contrato, sino como el derecho de la operadora a recuperar a máquina abandonada tras el cierre del local.

QUINTO.- Al desestimar el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia, de conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Cristobal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de TERRASSA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.483/2014, de fecha 19 de octubre de 2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.