Sentencia CIVIL Nº 664/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1026/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz
Procedimiento sobre oposición a medidas de protección de menores nº 949/14
Rollo Apelación Civil n º 1026/17
SENTENCIA nº 664/2018.
En la ciudad de Cádiz, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre
oposición a medidas de protección de menores seguidos con el nº 949 del año 2014, por el Juzgado de Primera
Instancia número 1 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1026 del año 2017 a instancia de D ª
Benita , representada en esta alzada por la Procuradora ANA MARIA ALONSO BARTHE y, defendida por el
Abogado DON ANGEL TOMAS GOMEZ LUY; contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS
SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, siendo parte el Ministerio Público.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 1 de Cádiz con fecha 18 de enero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando las demandas interpuestas por la Procuradora Dª Ana María Alonso Barthe en nombre y representación de Dª Benita , debo declarar y declaro no haber lugar a dejar sin efecto las resoluciones dictadas por la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, de fecha 9 de mayo de 2014, rectificada por Resolución de 13 de mayo de 2014 por la que se acuerda la declaración provisional de desamparo de los menores Alonso y Diana , la Resolución de fecha 6 de agosto de 2014 por la que se ratifica la situación de desamparo de los citados menores; y la Resolución de fecha 13 de noviembre de 2015 por la que se acuerda la guarda con fines de adopción de los menores Alonso , Diana y Arcadio ; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de sobre medidas de menores, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, dejaron precluir el plazo para presentar escrito de oposición por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de junio de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la sentencia de instancia la apelante por dos motivos. En primer lugar, por no haberse dado curso a la solicitud ante las Dependencias de Córdoba a la petición de acogimiento familiar formulada por el padre de D ª Benita y por ende, corroborar la viabilidad del acogimiento familiar permanente del abuelo paterno con carácter previo a la tramitación del expediente de acogimiento familiar con fines preadoptivos. Solicitud que funda incluso en la petición realizada por el Ministerio Público en sede plenaria en fase de conclusiones. En segundo lugar, basa la presente alzada la apelante en el error en la valoración de la prueba respecto a la ausencia de factores o indicadores de riesgo anteriores y posteriores a la fecha de la presentación de la demanda formulada contra resolución administrativa que declarara provisionalmente la situación de desamparo de los menores Alonso y Diana .

Para la adecuada resolución de la presente alzada es necesario hacer referencia al íter de las diversas resoluciones administrativas recaídas y que constituyen el objeto del presente recurso. La situación de desamparo provisional de Alonso y Diana fue declarada el 9 de mayo de 2014, acordándose la tutela de la Entidad Pública de Protección de menores bajo el régimen de Acogimiento familiar simple con familia sustituta designada por la Entidad Pública. Posteriormente dicha resolución fue rectificada con fecha 13 de mayo, y se estableció exclusivamente dicho acogimiento familiar simple con fines de urgencia con relación a Diana y el acogimiento residencial en el Centro de Primera Acogida ' DIRECCION000 ' de DIRECCION001 respecto a Alonso . Dicha declaración de desamparo provisional fue ratificada con fecha 9 de agosto. Con fecha 14 de agosto de 2014 recae resolución por la que se deja sin efecto el régimen de acogimiento residencial del menor Alonso y se adopta la medida de acogimiento familiar en el seno de la familia sustituta designada por la Entidad en que se hallaba su hermana. Por su parte la declaración provisional de desamparo del menor Arcadio tuvo lugar el 30 de octubre de 2014, al día siguiente de su nacimiento, constituyéndose el acogimiento familiar simple de urgencia con familia preseleccionada siendo ratificada el 19 de marzo de 2015. Finalmente, el 13 de noviembre de 2015, la Comisión Provincial de Medidas de Protección adopta resolución en que acuerda el cese de los acogimientos familiares de urgencia de cada uno de los menores con las familias acogedoras designadas y se constituye la guarda con fines de adopción de los tres hermanos.

Como más arriba se avanza ni el Ministerio Público ni la dirección jurídica de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía (Delegación en Cádiz), formularon oposición al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden de los motivos del recurso, el artículo 172 ter 2 del Código Civil conforme a la declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986, establece que: 'Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia'. Ahora bien, ese principio sobre reinserción en la propia familia, que resalta también la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 en su artículo Noveno, y que el TC ha respaldado en SS 26-9-90 , 18-10-93 y 16-6-97 al tratar acerca de la naturaleza de los derechos de los padres biológicos, no es un principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor pues, en tal caso, adquiere un valor preponderante, al que ha de atenderse de forma preferente, el superior interés del menor. 'Se buscará siempre el interés del menor', dice el artículo 172 ter 2 del Código Civil , de forma que este interés superior ha de ser el punto de partida, el principio que apoya toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores.

Como señala la STS de 2 de octubre de 2017 , 'La Sala tiene un cuerpo de doctrina sobre el interés del menor ( SSTS 687/2015, de 2 de diciembre (rec. 1983/2014 ); 170/2016, de 17 de marzo, Sala de lo Civil Sección: 1ª, (rec. 2517/2014 ), y 740/2016, de 21 de diciembre Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 21/12/2016 (rec.

3389/2015 ), entre otras) con cita de la legislación nacional estatal y autonómica, así como la internacional.

Entre los principios rectores que establece el art. 11.2 b) LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se prevé 'el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés' (en su redacción original) y el art. 19 bis, dispone en su número 3 que 'para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva...'.

Pues bien, corroborando la petición efectuada en sede plenaria por el abuelo paterno de los menores y de su actual pareja, y el hecho de que en el informe de 22 de junio de 2015 del Equipo número 4 del Servicio de Protección de Cádiz, se exponga que D. Justo con fecha 2 de diciembre de 2014 ante el mentado Servicio dijo que ' se había enterado de la medida de protección a favor de sus nietos el pasado 25 de noviembre de 2014, cuando se presentó por sorpresa en casa de Benita y ésta no tuvo más remedio que contárselo.

Por lo tanto se presenta en este Servicio para solicitar el acogimiento de sus nietos, al disponer de recursos materiales y estabilidad personal y familiar adecuada -folio 447 vuelto-. No es menos cierto que en el informe en igual párrafo se indica que es la propia Benita en marzo de 2015, tras una visita a sus hijos en el Centro DIRECCION002 , que su padre en la infancia le propinó 'palizas y palizones', y que no mantiene ninguna relación con Africa -pareja de su padre- ya que ni se hablan. Y sigue relatando el informe que Benita 'se lamenta de lo sufrido en su infancia y manifiesta que hubiera sido feliz si la Junta la hubiera puesto en adopción con una familia que la cuidara, y así no estaría sufriendo lo que padece ahora' .

Tal y como puede corroborarse en el DVD de grabación de la vista, la técnico NUM000 del Equipo número 4, una de las emisoras del informe propuesta de acogimiento familiar con fines preadoptivos, no recibió solicitud ulterior a la mentada visita de 2 de diciembre de 2014, de forma que no se ha procedido a la valoración de dicho núcleo familiar a los fines de considerar un posible acogimiento familiar permanente de los menores por parte del abuelo materno, explicando que tampoco se recabó informe máxime cuando la Sra. Benita relata antecedentes de malos tratos contra su persona de manos de su padre.

Pero es que tampoco a lo largo de este periplo y a diferencia de la valoración de otros miembros de la familia que formularan la pertinente solicitud y respecto a los que se recabasen informes de idoneidad con resultado negativo, no consta se haya incoado procedimiento pese a que así lo manifieste el Sr. Justo que permita certificar dicha idoneidad. Fácil, de existir la más mínima preocupación, hubiera sido documentar o certificar el estado de tramitación de la presunta petición. Y lo que resulta aún más importante más allá del deseo del abuelo paterno de acogimiento de los menores reiterado en sede plenaria, no resulta acreditado que durante el período precedente a la declaración de desamparo tuviera un mínimo arraigo o vínculo afectivo o emocional o contacto con los menores Alonso y Diana -de 10 y 8 años en la actualidad- (folio 446 de las actuaciones al primer párrafo). Obviamente no lo ha tenido con el menor Arcadio , nacido en NUM001 de 2014. Circunstancias, en su conjunto, que desaconsejan el citado acogimiento familiar, habida cuenta de la edad actual de los menores y la plena integración de los mismos en su nueva familia acogedora, desde hace más de cinco años en el caso de Alonso y Diana y de tres en el caso de Arcadio .

A mayor abundamiento, también resulta revelador y no desdeñable que cuando D ª Benita con fecha 12 de enero de 2015 marchó con su padre a la localidad de DIRECCION003 con objeto de obtener apoyo familiar donde atender a sus hijos, un mes después se trasladó a la localidad de DIRECCION004 . Conducta que no sólo revela la inestabilidad emocional de la apelante, sino ser fugaz el intento por parte del abuelo paterno de lograr el acogimiento.



SEGUNDO.- Respecto al segundo motivo del recurso centrado en el error en la valoración probatoria en orden a la desestimación y con ello confirmación de los factores de riesgo en que se funda la declaración provisional de desamparo como de su posterior ratificación por la Comisión Provincial, como ya razonábamos en la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2018 (Rollo de Apelación 765/2017 ) 'La declaración de desamparo no gravita solo cuando nos encontramos en casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes, produciéndose la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia moral o material.' Y colegimos de la misma forma que hiciera dicha resolución que este es el supuesto que concurre en el presente caso sin que pueda tildarse a la resolución recurrida de error en la apreciación de la prueba. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 ( RJ 1981052 ), 22 de enero de 1986 ( RJ 198610 ), 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo (RJ 1994633 ) y 28 de octubre de 1994 (RJ 1994872), 3 (RJ 1995459 ) y 20 de julio de 1995 (RJ 1995728 ), 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996399 ), 29 de julio de 1998 (RJ 1998378 ), 24 de julio de 2001 (RJ 2001 418 ), 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 (RJ 2003671)-. Y es que, estando basados en la inmediación y siendo fruto de un razonar lógico-jurídico, consecuencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y del principio 'iura novit curia', los argumentos recogidos en la sentencia que se sustenten en la libre apreciación de la prueba, solamente pueden quedar desvirtuados cuando obedezcan a razonamientos ilógicos, arbitrarios, antijurídicos o caprichosos.

La sentencia recaída en la instancia valora los innumerables informes y seguimientos tenidos en consideración tanto al proceder a la declaración administrativa de desamparo con carácter provisional, como al tiempo de la ratificación y tras la misma, desechando toda posibilidad de reintegración de los menores con su progenitora (vid. Apartado tercero relativo a Fuentes de Información a los folios 444 vuelto y 445, del informe del Equipo de Menores 4 del Servicio de Protección de Cádiz de 22 de junio de 2015).

Así, la declaración inicial de desamparo de los menores Alonso y Diana se produjo por una situación de desprotección de los mismos, ante una dinámica relacional disfuncional, que afectaba gravemente a la integridad física y emocional de los mismos, con continuos cambios de vivienda, localidad, centros educativos, personas que los cuidaban, personas que conformaban la unidad de convivencia, conflictos y peleas frecuentes con violencia, denuncias, consumos abusivos de alcohol y tabaco en el domicilio, falta de supervisión y cuidados básicos y ausencia de figuras adultas positivas (informe del Equipo de Tratamiento Familiar zona sur de DIRECCION005 a los folios 141 a 159 de las actuaciones).

Además, tal y como revela el citado informe de 22 de junio de 2015, tras la declaración provisional de desamparo, el Servicio de Protección deriva a Benita al seguimiento del Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION005 , localidad de residencia de ésta, a los efectos de iniciar la intervención que posibilitara la reintegración familiar de los tres menores con su madre. Posibilidad que se descarta en informe de 13 de febrero de 2015 al no haberse verificado cambios internos importantes que garanticen la futura protección de los menores, al no ser consciente de los efectos nocivos que para sus hijos de lo vivido en sus conflictivas relaciones sentimentales, los cambios de domicilio o la mala organización y en general su estilo de vida; priorizando sus relaciones de pareja a los cuidados, atenciones y bienestar de los menores. Relaciones que en la generalidad de los casos, aseveran las informantes, acaban con medidas de alejamiento o de protección que a su vez resultan quebrantadas. Factor de riesgo señalado y resaltado por todas y cada una de las deponentes en sede plenaria como de clara e inminente repetición de procederse a la reintegración. Del mismo modo destacan las tres informantes, no ser consciente D ª Benita de las necesidades médicas de su hijo Alonso que padece el DIRECCION006 , al no implicarse en el proceso de tratamiento médico, ni aportarle la atención ni estimulación que requiere.

Factores de riesgo que los diversos profesionales priorizan o ensalzan sobre los avances conseguidos por D ª Benita -trabajo estable, vivienda en buen estado de conservación e higiene, colobaración con el Equipo...), al considerar metas esenciales a superar y en las que es necesario profundizar para garantizar la eliminación de los riesgos notoriamente nocivos para sufragar las necesidades vitales y cuidados de los menores.

En conclusión, y siendo doctrina de esta Sala que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con un propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor, la sentencia de instancia debe confirmarse en su integridad, al considerarla plenamente ajustada a derecho y ciertos los factores de riesgo determinantes de la ratificación de la declaración de desamparo.



TERCERO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con fecha 18 de enero de 2017 , en autos sobre sobre Oposición a Medidas de Protección de Menores, seguidos en dicho Juzgado con el nº 949 del año 2.014, debemos confirmar la misma, sin realizar expresa condena en las costas procesales generadas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.