Sentencia CIVIL Nº 664/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 834/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 834/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 035/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MOGUER
Apelante: UNICAJA
Apelado: D. Jenaro Y Dª Sonsoles
S E N T E N C I ANUM 664
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS :
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a, cinco de diciembre de dos mil dieciocho .
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 834/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 035/17 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Moguer, en virtud
de recurso interpuesto por la parte demandada Unicaja Banco SA, representada por el Procurador sr. Borrero
Ochoa, asistida por el Letrado sr. Zaragoza Sabaté; siendo parte apelada D. Jenaro y Dª. Sonsoles ,
representados por la Procuradora sra. Hierro Pazos, asistidos por el Letrado sr. Pinilla Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 15/05/2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Jenaro y Dª. Sonsoles , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Patricia Hierro Pazos, contra UNICAJA BANCO, S.A., debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula contenida en escritura de modificación préstamo con garantía hipotecaria de 11 de octubre de 2006, en su CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA en su segundo párrafo, cuyo tenor literal es: ' En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al TRES ENTEROS Y CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (3,50 por ciento) nominal anual.' Y debo condenar y condeno a la entidad demandada a pasar por dicha declaración de nulidad, eliminado la cláusula y a reintegrar a la demandante todas las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula desde de firma de la referida escritura, cantidades incrementadas en el interés legal del dinero, desde la fecha de los cobros correspondientes y hasta la fecha de la presente sentencia.

Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión actora, declarando la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de lo indebidamente cobrado desde el origen con los intereses desde cada cargo y costas de la primera instancia.

Solicita en el suplico la revocación de la sentencia solamente en lo relativo a la condena en costas, por entender que no deben imponérsele el abono de las mismas al concurrir en la cuestión debatida serias dudas de hecho y de derecho, que impiden la referida condena.



SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia, por cuanto que la estimación de la demanda ha sido íntegra y no existen dudas en la cuestión a resolver que impidan la condena en costas que contiene la resolución apelada.



TERCERO.- Según hemos razonado anteriormente se recurre únicamente la condena en costas de la primera instancia, al entender la parte apelante que no le deben ser impuestas las de primera instancia dadas las dudas de que subyacen en cuanto a la abusividad de la cláusula suelo y los efectos de esa declaración de abusividad.

Sobre este particular ha venido a sentar doctrina la sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (ROJ: STS 2501/2017 ), cuando declara: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' Aplicando al caso de autos la doctrina jurisprudencial citada, procede desestimar el recurso de apelación en este extremo y ratificar la condena en las costas de la Primera Instancia impuesta a la entidad demandada en la sentencia recurrida, al haberse estimado de manera íntegra la demanda, sin que existan dudas al respecto de la cuestión a resolver a la vista de la que ha venido manteniendo sobre el particular de manera reiterada desde la sentencia de mayo de 2013, sobre la nulidad por abusividad de la cláusula suelo debido a la falta de transparencia y a los efectos de dicha declaración con efectos totales desde desde que la cláusula comenzó a aplicarse, según doctrina establecida por el TJUE de 21/12/2016, acogida sin fisuras por el TS desde la sentencia de 24/02/2017 y otras que la han seguido.



CUARTO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la desestimación del recurso, y consiguientemente la confirmación de la resolución recurrida.

Las costas del recurso entendemos que deben imponerse a la parte recurrente al haber sido desestimadas sus pretensiones recursivas. ( arts. 394 y 398.1 LEC ).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ ., en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO SA, contra la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Moguer .

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.