Sentencia CIVIL Nº 664/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 819/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/012246
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0012246
Recurso apelación modificación medidas definitivas/ Bhbt.n.al.ap.2L 819/2019 - B - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal /
Vitoria-Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 161/2018 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: Regina
Procuradora/Prokur.:PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado/Abokatua.: JOSE M. FERNANDEZ LOPEZ DE URALDE
Recurrido Errekurritua: Gabino
Procurador/Prokurador.: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Abogado/ Abokatua: UNAI AGUIRRE CABALLERO
MINISTERIO FISCAL 1515/18
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz,
presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrado, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrado, ha dictado el día doce
de septiembre de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 664 /19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 819/19, procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 161/18, promovido por Dª. Regina
representada por la Procuradora Dª. Patricia Lascaray Palacios y defendida por el Letrado D. José Miguel
Fernández López de Uralde, siendo parte apelada D. Gabino representado por el Procurador D. Julian Sanchez
Alamillo y defendido por el Letrado D. Unai Aguirre Caballero, frente a la sentencia nº 19/2019 dictada el
29-03-2019, con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Violencia sobre la mujer de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 19/2019 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo, la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra Lascaray en nombre y representación de Regina contra Gabino , manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia 237/2018 de 16 de mayo del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Vitoria-Gasteiz .

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª.

Regina , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 21-05-2019, dándose el correspondiente traslado a la demás partes, presentándose por la representación de D. Gabino escrito de oposición al mismo, y por el MINISTERIO FISCAL escrito de adhesión parcial al recurso,elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia y comparecidas las partes, por resolución de fecha 20-06-2019 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, y por providencia de 18-07-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el 03-09-2019, cambiándose la composición del Tribunal por resolución de fecha 02-09-2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda presentada el 3 de octubre de 2018 por la Sra. Regina , donde solicitaba la modificación de medidas reguladoras del divorcio, establecidas de mutuo acuerdo por sentencia de 16 de mayo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuatro de Vitoria-Gasteiz, en los concretos puntos referidos a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad, Dña. Tamara , régimen de visitas con el padre y pensión de alimentos.

En la sentencia se hace mención a que no está acreditado que la Sra. Regina firmara el convenio regulador coaccionada y a que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se aprobó el convenio, pocos meses antes de presentar la demanda, por cuanto sólo consta la voluntad de la menor, un 'mero capricho', sin ningún otro hecho o circunstancia objetiva relevante que justifique la modificación.

La Sra. Regina interpuso recurso de apelación en el que sustancialmente alega que la hija menor de edad reside de hecho con la madre desde septiembre de 2018, pues tiene problemas de relación con el padre que es más exigente que ella, sobre todo en materia de estudios. Los motivos o argumentos del recurso se concretan en los siguientes: -La menor reside de hecho con la madre, con la anuencia del padre, que no ha solicitado el cumplimiento de la sentencia sobre la guarda de la menor, ni ha presentado denuncia.

-La menor tiene 16 años y ha manifestado que desea vivir con su madre.

-El informe pericial del EP es favorable a la modificación.

-Se ha acordado la reapertura de un procedimiento penal después de la sentencia que aprobó el convenio.

-Interés superior de la menor.

-La recurrente reitera que firmó el convenio regulador coaccionada por la presión psicológica del padre.



SEGUNDO.- Como hemos puesto de relieve en precedentes sentencias, entre otras las dictadas en los rollos de esta Sala nº 39/13 y 116/16, la patria potestad o la potestad parental es una función que engloba derechos y obligaciones de los progenitores respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidarlos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art.

154 del Código Civil.

La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156, tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos', y el art. 90 del Código Civil, al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'.

Todo lo cual permite deducir que la separación de hecho o de derecho, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida, como expresamente se pactó en el supuesto de autos, y que lo realmente sujeto a regulación son los tiempos y el modo de ejercicio de guarda y custodia inherente al ejercicio de la patria potestad.

De otra parte podemos sentar como premisa básica que lo acordado en el convenio y aprobado por sentencia firme se debe entender en ese momento lo más beneficiosos para el interés de los menores. Por ello, que ese interés poco tiempo después sea otro distinto no puede fundarse en un simple cambio de aptitud no justificado por circunstancias realmente relevantes que representen una alteración sustancial, consecuencia de hechos nuevos, estables y duraderos, causada por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes y que estén plenamente probadas.



TERCERO.- En el supuesto de autos, la sentencia dictada el 16 de mayo de 2018 aprobó el convenio regulador donde se estableció la patria potestad compartida y la atribución de la guarda y custodia de los hijos al padre, con un régimen de visitas amplio y abierto en favor de la madre, 'cuando lo deseen' los hijos.

En la demanda inicial del presente proceso, presentada escasamente cinco meses después, se hace mención como hecho relevante, para justificar la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se aprobó el convenio, que el convenio se firmó bajo coacción.

Argumento que como ponde de relieve la Juzgadora de primera instancia en nada aparece mínimamente acreditado, teniendo en cuenta que ya se había producido la separación matrimonial en el año 2011, con el correspondiente convenio y medidas reguladoras aprobadas en sentencia judicial en relación con los hijos menores de edad, y la modificación de ésas medidas de forma voluntaria se refleja en el convenio ahora cuestionado, donde expresamente se recoge que 'las partes han llegado a un acuerdo en cuanto a los efectos de su divorcio, y tras recibir el adecuado asesoramiento, suscriben el presente convenio regulador de los efectos del divorcio, que se regirá...'.

Si realmente, como alega la recurrente, existió coacción o dolo, el cauce adecuado para restablecer la situación jurídica no sería su modificación, sino la impugnación por violencia o dolo en el consentimiento, arts. 1265 y 1267 del Código Civil, con la consiguiente nulidad, lo que implica acreditar la concurrencia de una fuerza irresistible.

De otra parte, si bien es cierta la referencia a determinadas actuaciones penales en el ámbito competencial del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, también lo es que no consta una acusación formal y menos que ésta afecte en alguna medida a la menor. Tampoco consta la adopción de medidas cautelares en algún procedimiento penal, con lo cual tal hecho no puede ser valorado a efectos de justificar el cambio en la forma de ejercer la guarda de la menor.

Sentado lo anterior y señalando nuevamente la proximidad de la solicitud de modificación de las medidas que se habían acordado cinco meses antes de la demanda, debemos resaltar la necesidad de incidir en las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, antes mencionadas, y que la recurrente en sus argumentos no asume con la debida integridad.

Así, aprobado el convenio no parece razonable que sólo cuatro meses después, septiembre de 2018, la madre asuma injustificadamente, con simples explicaciones no relevantes a efectos de la modificación, la guarda de la menor sin mostrar al mismo tiempo actitud o actos positivos dirigidos a procurar el cumplimiento del convenio. Simplemente se pliega a la voluntad de la menor, cuyas discrepancias y diferencias en la relación personal con el padre surgen con motivo de que éste se muestra exigente en el orden educativo y de formación, y promueve la modificación de las medidas, pero en nada consta que la recurrente desarrolle acción alguna para que la menor muestre mejor actitud y rendimiento en sus estudios y reconsidere la necesidad de cumplir el convenio en los términos que acordaron sus padres, y superar las diferencias puntuales, propiciando la reconciliación o al menos el diálogo y, en su caso, de forma razonable proponer y resolver conjuntamente cualquier modificación, ahora sí, teniendo en cuenta el criterio y voluntad de todas las partes, incluida la menor.

El planteamiento de la recurrente no es admisible, pues cabe duda de que su pretensión sirva el interés de la menor que necesariamente debe dirigirse a potenciar su educación, formación e instrucción. Algo que atañe a ambos progenitores, cada uno en los tiempos o momentos que libremente pactaron para ejercer una relación directa y presencial con la menor.

Tales obligaciones incluyen la necesaria convicción de que el cumplimiento de lo acordado, salvo situaciones excepcionales cual no es el caso, es una premisa básica para un análisis serio sobre posibles modificaciones o adaptación a circunstancias nuevas. La formación de la menor y la debidas exigencia para que cumpla sus obligaciones no constituye una obligación relacionada con la guarda de la menor, constituye una obligación básica inherente al ejercicio de la patria potestad, que en el supuesto de autos es compartida. Por tanto la madre y el padre comparten la obligación de implicarse plena, conjuntamente y con responsabilidad en la educación de la menor.

Con todo ello, el recurso se desestima, pues pese a lo recomendado por el Equipo Técnico, las meras dificultades derivadas de la relación ordinaria y habituales con una menor, más cuando como es el caso ésta cuenta con dieciséis años y con bajo rendimiento escolar, deben superarse desde una posición de seriedad en el cumplimiento de las obligaciones compartidas, incluido lo ya acordado, y bajo esa premisa podrías plantearse la posible modificación de las medidas si realmente concurre alguna circunstancia relevante, incluido el mero deseo de la menor, si es serio y razonablemente justificado.



CUARTO.- Dada la singular naturaleza de los intereses en juego, en cuanto afectan a una menor de edad, no procede especial declaración sobre las costas, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Regina contra la sentencia nº 19/19 dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido bajo nº 161/18 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, sin especial declaración sobre las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0819-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.