Sentencia CIVIL Nº 664/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1020/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120168143811
Recurso de apelación 1020/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Filiación 1295/2016
Parte recurrente: Begoña y
Dimas
Procurador: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado: Benet Salellas Vilar
Parte recurrida: DGAIA
Parte recurrida: Felisa
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
SENTENCIA Nº 664/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 1 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 31 de julio de 2019 se han recibido los autos de Filiación 1295/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Begoña y Dimas contra la Sentencia nº 303 de 16 de mayo de 2019 y en el que consta como parte apelada la DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA), el MINISTERIO FISCAL y Felisa .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Don Dimas y Dña Begoña , al no ostentar legitimación activa para el ejercicio de las acciones de este procedimiento; Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Felisa y en consecuencia, debo declarar y declaro que Jesús es el padre biológico de la menor Paulina , ordenando practicar las rectificaciones oportunas en la inscripción registral de nacimiento, acordando a su vez que se inscriban los apellidos de la menor conforme a la nueva filiación determinada, Paulina , con los demás efectos legales inherentes a esta declaración.

Todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas Una vez firme la presente, líbrese oportuno testimonio al referido Registro para la correspondiente inscripción de paternidad y demás que sean procedentes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.-
PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración.- 1.- D. Dimas y Dª Begoña , interpusieron demanda de Juicio Verbal en ejercicio de las acciones acumuladas para la determinación de la filiación paterna no matrimonial y el establecimiento de un régimen de visitas en favor de los abuelos paternos con la menor Tania , y todo ello frente a la DIRECCIÓ GENERAL DE LA INFANCIA I L'ADOLESCENCIA.

Los demandantes son padres de Jesús , el cual falleció el 4 febrero 2016 en el HOSPITAL000 de Girona, víctima de una brutal agresión, de la que viene conociendo el Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona.

El mencionado Jesús había mantenido una relación estable de pareja durante unos cuatro años con Felisa , fruto de lo cual, fue el nacimiento de dos hijos Paulina , el día NUM000 /2013 y Victor Manuel el día NUM001 /2014.

Felisa estaba tutelada por la DGAIA y cuando dio a luz a los dos hijos mencionados contaba con 15 y 16 años respectivamente.

Enterada Felisa de que se había iniciado expediente de acogida previo a la adopción por parte del Institut Catala de l'Acolliment i de l'Adopció, instó la demanda rectora.

2.- La Generalitat compareció y contestó la demanda, excepcionando la falta de legitimación activa de los demandantes y la improcedencia del régimen de visitas solicitado.

Con dicha oposición, se aportaron: a) Resolución de desamparo preventivo del recién nacido y de retención hospitalaria, respecto de Tania , a favor de la DEGAIA, de fecha NUM002 2013, dos días después del nacimiento de aquella menor; b) Cese de la retención hospitalaria e ingreso en centro de acogida de 28 mayo 2013 c) Resolución de desamparo y de medidas provisionales de protección de 21 junio 2013, d) Resolución de medidas provisionales de protección y acogimiento preadoptivo de 4 noviembre 2013 y e) Resolución de constitución de acogimiento preadoptivo de 7 noviembre 2013.

3.- Una vez estuvo el procedimiento iniciado, compareció en calidad de demandante Dª Felisa (en base al art. 13 LECiv ) respecto de la reclamación de filiación no matrimonial.

4.- La Sentencia dictada desestima la solicitud de reclamación de filiación paterno no matrimonial de los actores por no ostentar legitimación activa y estima la demanda interpuesta por Felisa y declara la paternidad de Jesús respecto de la menor Paulina .

5.- Formulan recurso los demandantes al que se opone la Generalitat y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Planteamiento general del recurso y derecho aplicable al presente supuesto.- El recurso de los demandantes muestra su discrepancia con el no reconocimiento de la falta de legitimación activa para ejercitar la acción de paternidad en nombre y representación de su hijo fallecido, por considerar que el art. 235.21 CCCat no contiene un catálogo exhaustivo y estricto de las personas que ostentan titularidad jurídica para reclamar la filiación y ello por tener que poner en relación, el meritado artículo, con el art. 131 del Código Civil , en el sentido de que, cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación. Entienden que, en todo caso, que la falta de dicha legitimación ha quedado resuelta por la estimación de la acción de filiación de la madre biológica por lo que procede establecer un régimen de visitas a su favor.

La Sentencia impugnada desestima la reclamación de paternidad de los recurrentes por falta de legitimación activa y respecto del derecho de visitas, entiende que debe ser solicitado en otro procedimiento distinto al presente.

El Capítulo V del Título III de la LLei 25/2010 de 29 de juliol (LLibre Segon del CCCat) regula la 'Filiació' en los artículos 235-20 a 235-21 y esta es la legislación aplicable de conformidad con el artículo 9 del Código Civil , según redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio que establece las normas de conflicto al que se remite el art. 16 para resolver los conflictos entre leyes interterritoriales, vigente al momento de interponerse la demanda . En concreto el art. 9 del CCiv, en su apartado 4, párrafo 2 , dispone, que 'La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996 '. El Convenio de la Haya se remite a la lex fori , a la ley del tribunal competente para adoptar la medida, por lo que la legislación aplicable para resolver sobre los requisitos para la adopción son los establecidos en el Codi Civil de Cataluña, lugar de residencia de los menores.

Lo anterior conlleva la no aplicación en Cataluña del art. 131 del Código Civil , como apunta el recurso examinado.



TERCERO.- Ratificación de la falta de legitimación activa de los recurrentes para el ejercicio de la acción de reconocimiento de paternidad no matrimonial.- El art. 235-21 CCCat , establece lo siguiente: ' 1. Los hijos por sí mismos o por medio de sus representantes legales, si procede, pueden ejercer la acción de reclamación de la filiación no matrimonial durante toda su vida. En los supuestos del artículo 235-20.2 y 3, los descendientes o herederos de los hijos pueden ejercer o continuar la acción, dentro del tiempo que quede para completar los plazos correspondientes.

2. El padre y la madre pueden ejercer, durante toda su vida, la acción de reclamación de paternidad o maternidad no matrimonial, en nombre e interés propios, si no pueden reconocer a los hijos o si el reconocimiento no ha sido eficaz por falta de consentimiento de los hijos o de aprobación judicial.' De la norma transcrita se infiere, sin género de duda ninguna, que los abuelos paternos no pueden ejercitar la acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial en nombre de su hijo premuerto, no ostentan habilitación jurídica al respecto.

En efecto, el párrafo primero, otorga legitimación a los hijos por sí o por medio de representante legal, mientras que el párrafo segundo sólo permite su ejercicio, si no se puede reconocer al hijo o si el reconocimiento no ha sido eficaz, de manera que sólo procede ejercitar esta acción en defecto de la posibilidad de que prospere un reconocimiento extrajudicial: si es posible la determinación extrajudicial de la filiación, se ha de proceder antes que por la vía judicial que es subsidiaria. En este sentido, el art. 235-3 C.C.Cat dispone que la filiación por naturaleza se puede establecer por reconocimiento.

La falta de legitimación activa, denunciada por los recurrentes, debe de ser mantenida y, en consecuencia, el motivo desestimado.



CUARTO.- En orden al derecho de visitas de los abuelos paternos en el caso analizado.- Desestimación de tal pretensión.- Debe de partirse de la siguiente situación, a la hora de resolver este motivo.

La menor Paulina se halla bajo la tutela de la Generalitat y desde el 7 noviembre 2013 se halla bajo la medida de protección de acogimiento preadoptivo y en tal sentido, la Resolución de la DEGAIA de 4 noviembre 2013 (doc nº 7 de la contestación) que acuerda el acogimiento preadoptivo, ya establece la suspensión de permisos con la familia biológica; dicho de otro modo, Paulina no conoce a los demandantes/recurrentes, ni tampoco se ha relacionado con ellos.

Siendo ello así, lo procedente es que, aquellos impugnen aquella Resolución, sin que sea procedente, en términos procesales, acumular a la acción de reconocimiento de paternidad no matrimonial en nombre de un hijo premuerto, la de derecho de visitas, pues si carecen de legitimación activa para lo uno, ocurre lo propio con lo otro.

Esto es, el Tribunal conoce el art. 236-4.2 CCCT que recoge el derecho de los menores a relacionarse con sus abuelos y el de éstos a relacionarse con aquéllos, pero tal derecho debe hacerse valer por medio del art. 780.1 LECiv , que regula la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de los menores, tal y como ha hecho la madre biológica, y dando lugar a la Sentencia 177/2019 de 27 marzo del Juzgado de Familia de Girona , confirmando aquella Resolución (doc. nº 4 del escrito presentado por la representación de la Sra. Felisa y ahora recurrentes).

Si la menor está bajo el régimen jurídico de desamparo, es la Administración competente la que establece el ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas en tanto que entidad tuteladora de la menor y si esta no tiene relación con los demandantes, es porque el art. 235-34 CCat, en su párrafo 3º dice que: ' Una vez acordada la medida de acogimiento preadoptivo, deben suspenderse las visitas y relaciones del menor con la familia biológica, para conseguir que se integre mejor en la familia acogedora, si conviene al interés del menor.' El meritado precepto, junto con el art. 147.3 de la LLei 14/2010 de 27 mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y adolescencia, imponen a la Administración, el deber de tener presente si el interés del menor bajo su tutela, reclama o no una relación personal y directa con la familia biológica.

En definitiva, compartiendo el criterio de la SAP Barcelona 329/17 de 11 abril , solo por la via de la impugnación judicial de la resolución administrativa dictada en materia de protección de menores, cabe la revisión judicial sobre esta cuestión y respecto de que, los Tribunales únicamente tienen la facultad revisora de las resoluciones administrativas que hayan sido dictadas en el marco de su actuación tuitiva conforme la normativa citada.

Consecuentemente, el procedimiento verbal de filiación no es el marco para dar respuesta a la pretensión formulada por el padre.

El definitiva, los recurrentes deben acudir al procedimiento de impugnación de la Resolución administrativa en materia de protección de menores, para reclamar el derecho de visitas sobre la menor.



QUINTO.- Costas.- La espacial naturaleza de los derechos en discordia aconsejan la no mención sobre costas del recurso.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos presentados por la representación procesal de D Dimas y Dª Begoña y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de Familia de Girona de 16 mayo 2019 , dictada en proceso 1295/16 sin mención sobre costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.