Sentencia CIVIL Nº 664/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 13/2020 de 10 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 13/2020 -R2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
147/2018
Parte recurrente/Solicitante: Lorena , Abilio
Procurador/a: Jordi Soler Lopez, Mercedes Paris Noguera
Abogado/a: Sonia Frouchtman Lang, CARLOS RAMON CHINCHILLA SALIDO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 664/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
Dña. María Gema Espinosa Conde
Don Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente) Dña. Judith Solé Resina
En Barcelona, a 10 de noviembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de enero de 2020 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 147/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación y oposición a la apelación interpuestos por el Procurador Jordi Soler Lopez, en nombre y representación de Abilio y por la Procuradora Mercedes Paris Noguera, en nombre y representación de Lorena contra Sentencia de fecha 17/12/2018.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estmar y estimo parcialmente la demanda presentada por don Jordi Soler López, en nombre y representación de don Abilio , frente a doña Lorena .

Declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales: 1º) La atribución de la responsabilidad parental y la guarda del hijo menor Braulio a ambos progenitores, doña Lorena y don Abilio , que se realizará en la forma que convengan las partes, y en su defecto, en los siguientes términos: a) El menor pasará una semana con cada progenitor, produciéndose los intercambios los lunes a la entrada del colegio.

La tarde del miércoles, el progenitor que no tenga a Braulio en su compañía, le recogerá a la salida del colegio, y lo volverá a llevar al colegio al día siguiente (jueves) por la mañana.

b) Durante las vacaciones de verano, se alterarán en las mismas ambos progenitores en la forma que estimen oportuno, y en su defecto, corresponderá al padre los años pares desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas, y desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y a la madre desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, y desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas, y a la inversa los años impares.

c) Durante las vacaciones de Navidad, los años pares el padre podrá estar con el menor desde la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y la madre desde ese momento hasta el inicio de las clases, y a la inversa los años impares.

d) Durante las vacaciones de Semana Santa, los años pares el padre podrá estar con el menor desde la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y la madre desde ese momento hasta el inicio del colegio, y a la inversa los años impares.

Las entregas del menor se realizarán por el progenitor que lo tenga en su compañía, debiendo llevar al hijo al domicilio del otro progenitor cuando finalice el periodo de visita.

e) El día del cumplea ños del menor, salvo acuerdo entre las partes en interés de este, el progenitor que no le tenga consigo podrá visitarle durante dos horas, a falta de acuerdo, desde las 18:00 hasta las 20:00 horas. Y el d ía del padre o de la madre, así como el día del cumplea ños de cualquiera de los progenitores, cuando el celebrante no tenga ese día atribuida la guarda de la menor, podrá tenerle en su compañía, recogiéndole a la salida del centro escolar y reintegrándole en casa del progenitor a quien corresponda la guarda a las 20:00, o si fuere día festivo, recogiéndola en casa del otro progenitor a las 10:00 y reintegrándole a las 20:00 horas.

f) En cuanto a las celebraciones familiares, incluyéndose bautizos, comuniones, bodas y cumpleaños de parientes cercanos del menor (abuelos, tíos y primos), quien acuda a dicha celebración podrá tener a su hijo en su compañía a pesar de no corresponderle la guarda, siempre que lo comunique con 15 días de antelación, pudiendo pernoctar con dicho progenitor si la celebración fuera por la tarde. Si al mismo tiempo tuvieran ambos progenitores una celebración de las indicadas, tendrá preferencia quien tenga ese día atribuida la guarda de su hija.

f) En cuanto al r égimen de comunicaciones, se exhorta a ambos progenitores para que permitan una comunicación padres-hijo fluida y periódica. El padre o madre podrán telefonear a su hijo y escribirle cuando esté en compañía del otro progenitor, sin que éste pueda impedir dicha comunicación, siempre que se realice en horario y forma lógica y razonable. Ninguno de los progenitores podrá impedir que su hijo pueda escribir o telefonear a su padre o madre, siempre que se haga igualmente en horario y forma lógica y razonable. Si el menor se pusiera enfermo o tuviera un accidente del que se derivara algún tipo de lesión, el progenitor que le tenga consigo deberá de comunicarlo inmediatamente al otro, teniendo éste derecho a visitarle en el lugar en que se encuentre sin que el otro pueda oponerse.

En cualquier caso, el progenitor que no tenga al menor en su compañía, podrá llamar al otro progenitor a su teléfono móvil o a su domicilio, o a la persona que en ese momento esté cuidando del menor, los lunes, viernes y domingos a las 20:00 horas.

2º) En cuanto a las necesidades alimenticias del menor, cada progenitor abonará los gastos ordinarios de su hijo durante los periodos de tiempo en que permanezca en su compañía, incluyéndose los de naturaleza escasa o nimia cuantía como gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.

Dicho lo cual, sin embargo, el padre ingresará a la madre en concepto de alimentos a favor de Braulio la cantdad mensual de 160 euros, por mensualidades antcipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados entre ambos progenitores por mitad. En este sentido, conviene recordar que son gastos extraordinarios los no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, así como matrículas universitarias, colonias, etc.), y no requieren acuerdo cuando sean necesarios, bastando en tal caso una simple comunicación suficiente al otro progenitor.

Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, el progenitor que los pague pueda recabar previamente la conformidad del otro, para evitar litigios innecesarios entre las partes y, en última instancia, que en el incidente del art. 776.4º de la LECiv. O en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios. Por su parte, los gastos no necesarios (esto es, realizados de forma optativa y libre), requieren del acuerdo entre las partes o autorización judicial, y en su defecto, correrán a cargo de quien los realice.

Finalmente, serán abonados por el padre los siguientes gastos relacionados con el colegio del menor: cuota mensual del colegio; actividades extraescolares; dos piezas de uniforme; ropa necesaria para la actividad extraescolar de piscina. Asimismo, el padre abonará la cuota de mutua del menor (en la actualidad Sanitas).

3º) Se atribuye el uso del domicilio familiar al menor y a la madre durante el plazo de cinco años (susceptible de prórroga). La madre abonará los gastos relacionados con los suministros de la vivienda y el IBI. La hipoteca se seguirá abonando por el padre, propietario único de la vivienda.

4º) Los padres autorizan la realización de los trámites necesarios para la obtención del pasaporte del menor.

Así, por haber alcanzado los padres un acuerdo, cualquiera de los dos progenitores, sin la necesidad de la firma del otro, podrá realizar dichos trámites de expedición de pasaporte de Braulio , sirviendo la presente resolución de autorización judicial a tal efecto.

Los progenitores deberán de comunicarse la realización de viajes con el menor, debiendo de ir siempre acompa ñado del progenitor que lo tenga en su compañía, y en el caso de que se trate de viajes fuera de la Unión Europea, deber á de comunicarse al otro progenitor dicho viaje al menos con treinta días de antelación.

No procede efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/11/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al IImo. Magistrado Don Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Abilio se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada en los autos de Guarda, custodia y alimentos de hijos menores no patrimoniales no consensuado 147/2018, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece, entre otras, como medidas definitivas: a) Que el padre satisfará en concepto de alimentos de su hijo la cantidad de 160 € mensuales a la madre, y además atenderá en exclusiva los gastos relacionados con el colegio del menor (cuota mensual, actividades extraescolares, dos piezas de uniforme y ropa necesaria para la actividad extraescolar de piscina), así como la mutua médica del menor.

b) Atribuye el usos de la vivienda familiar al hijo menor y a la madre por un plazo de 5 años.

El recurrente interesa que se suprima la pensión de alimentos fijada de 160 € mensuales y que se atribuya únicamente el uso exclusivo de la vivienda familiar a la Sra. Lorena por el plazo de tres meses desde la sentencia.

La representación procesal de Dª. Lorena recurre también la sentencia interesando que la pensión de alimentos del menor que debe satisfacer el padre a la madre debe ser de 500 € mensuales.



SEGUNDO.- HECHOS NUEVOS PUESTOS DE MANIFIESTO CON POSTERIORIDAD A LA SENTENCIA Para la resolución del recurso, que debe basarse en el prioritario criterio del interés superior del menor, tal como dispone el artículo 211-6 del Código Civil de Cataluña que recoge los principios internacionales en la materia, es necesario atender a los hechos nuevos que han acaecido desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

El artículo 752.3 de la LEC establece que en los procesos de familia han de tenerse en consideración todos los hechos y circunstancias relevantes, aun cuando hayan ocurrido con posterioridad a la fecha de la sentencia de primera instancia.

Ambas partes han puesto de manifiesto que el 25 de agosto de 2020 la Sra. Lorena , sin el consentimiento del Sr. Abilio , trasladó su domicilio al municipio de DIRECCION001 , (Navarra), llevándose consigo al hijo menor, Braulio , de 9 años de edad, y dejó de transferir al padre la guarda del menor las semanas que le correspondían.

Asimismo, consta que la Sra. Abilio ha presentado una demanda de modificación de medidas en la que interesa que se le atribuya la guarda del hijo menor con un régimen de estancia con el padre, y se establezca una pensión de alimentos a satisfacer por el padre de 850 € mensuales y que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Lorena .

La variación tan radical de circunstancias, que se ha producido durante la pendencia del recurso, unido al hecho que se ha instando una demanda de modificación de medidas, con adopción de medidas provisionales, así como una ejecución de la actual resolución impugnada por incumplimiento de la Sra. Lorena que puede determinar la pérdida de la guarda, hace que el recurso carezca parcialmente y sobrevenidamente de objeto.



TERCERO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Evidentemente, el recurso deberá estimarse respecto del pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la atribución de la vivienda habitual a la Sra. Lorena por un plazo cinco años.

La Sra. Lorena ha presentado escrito ante este Tribunal en el que acompaña una demanda de modificación de medidas y entre ellas interesa que el uso de la vivienda se atribuya al Sr. Abilio , que es lo que él precisamente pretende con su recurso.

En consecuencia de forma sobrevenida ya no existe controversia sobre ese punto y deberá estimarse el recurso y dejar sin efecto tal atribución en exclusiva del uso de la vivienda familiar.



CUARTO.- DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Y DISTRIBUCIÓN DE GASTOS En cuanto a los alimentos, el cambio tan radical de circunstancias, concretado en un cambio de domicilio de la Sra. Lorena que hace inviable una custodia compartida, deja vacío de contenido un pronunciamiento sobre los alimentos procedentes en el régimen de custodia que establecía la sentencia de 1ª Instancia.

El Tribunal podría resolver sobre los alimentos, si también se hubiera elevado la controversia sobre la guarda y custodia, y en este caso resolver ambas controversias a la luz de los hechos nuevos puestos de manifiesto por las partes.

Sin embargo, como decimos, en esta alzada sólo se controvertía la forma de contribución a los alimentos y el uso de la vivienda habitual, y en estas circunstancias cualquier pronunciamiento de confirmación o revocación de un pronunciamiento sobre alimentos en un régimen de guarda compartida que es hoy inexistente, únicamente generaría mayor distorsión entre la realidad fáctica y la jurídica.

La reconducción y convergencia de la situación jurídica y fáctica debe resolverse en el procedimiento de ejecución de sentencia, que dadas las circunstancias podría terminar con una atribución de la guarda del menor al padre, o en el procedimiento de modificación de medidas, con medidas provisionales, que consta iniciado.



QUINTO.- COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación, implica que no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abilio frente a la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada en los autos de Guarda, custodia y alimentos de hijos menores no patrimoniales no consensuado 147/2018, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , y ACORDAMOS EN SU LUGAR: 1º) Dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar.

No se hace especial condena en costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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