Sentencia CIVIL Nº 664/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 416/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 664
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Antonio Carrascosa González
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
medidas supuesto contencioso seguidos en primera instancia con el nº 331 del año 2019, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 416/2020, a instancia de Dª Begoña
, representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Mar Soria Arcos, y defendida por
el Letrado D. Alberto Manzaneda Ávila; contra D. Candido , representado en la instancia, y en esta alzada por
la Procuradora Dª Mª del Carmen Cobo López, y defendido por el Letrado D. Emilio Rubén del Cerro Rubio.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Jaén, con fecha 21 de Noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Da. Begoña contra D. Candido debo modificar y modifico la medida referente a la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Candido a sus hijas Antonia y Araceli , medida fijada en el convenio regulador de fecha 28 de julio de 2015 que fue aprobado en la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 dictada en este Juzgado en los Autos de Separación Mutuo Acuerdo nº 1.667/15 y que se sustituye por la referida en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.

Se mantienen el resto de medidas contenidas en el convenio regulador de fecha 28 de julio de 2015 que fue aprobado en la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 mencionada en aquellos pronunciamientos que no sean contradictorios, revocados ni dejados sin efecto con la presente resolución u otra anterior.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Nº Seis y Familia de Jaén presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso planteado al igual que el Ministerio Fiscal, fueron remitidas por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal, por necesidades del servicio, compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2019, que deniega la modificación de parte de las medidas adoptadas en anterior sentencia de divorcio de 14 de diciembre de 2015, como consta recogidos en los antecedentes, interpone recurso la parte demandante, Dª Begoña , por denegar la en exclusiva a la Sra.

Begoña la gestión, explotación y administración en exclusiva del negocio de Admón. de Loterías y Apuestas del Estado, y denegar también el reconocimiento de una pensión compensatoria solicitada de manera subsidiaria si no se acogía la primera petición.

Segundo.- Mediante sentencia de divorcio de 14 de diciembre de 2015 por la que fue aprobado el convenio regulador de 28 de julio de 2015 que habían suscrito ambas partes, pactaban que a Dª Begoña le correspondía: - La mitad de la venta de la concesión administrativa de la que es titular D. Candido , una vez satisfecha hipotecas y deudas de la sociedad de gananciales; - Un tercio del precio de venta de un inmueble propiedad privativa del Sr. Candido , cunado la venta esté consumada.

- La mitad del producto de venta del kiosco de la sociedad de gananciales cuando se formalice.

- El importe total del local donde está ubicado el negocio de la Admón. de Loterías y Apuestas del Estado,cuya concesión ostenta D. Candido .

- Gestión de dos cuentas corrientes.

Dª Begoña interpuso demanda de modificación de efectos solicitando la modificación de ese apartado del convenio regulador interesando que se le adjudicase la explotación y gestión del negocio de loterías, y en el caso de que no se accedería a esa petición que se reconociese una pensión compensatoria de 800 euros mensuales.

Tercero.- Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la ruptura y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 del Código Civil).

Nos encontrarnos en la órbita de un acuerdo suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio, el artículo 90 del CC establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil, no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en fecha 28 de julio de 2015, aprobadas por sentencia de 14 de diciembre del mismo año, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1.- que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, 2.- que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Ahora bien, si lo anterior es así para aquellos procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte, es lo cierto entonces que los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas adoptadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil.

Cuarto.- En consideración a los antecedentes fácticos, legales y jurisprudenciales, la Sala comparte el criterio de la sentencia apelada pues ejercitándose en la demanda origen de las presentes actuaciones acción de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio nada se dispuso sobre la gestión, explotación del negocio. Este negocio de loterías y apuestas del Estado, además de ser una concesión exclusiva del Sr. Candido , de lo expuesto por las partes resulta que sustentaba a la familia, encontrándose la Sra. Begoña dada de alta como empleada.

Denuncia que debido a la desidia del demandado el negocio no resulta rentable y está perjudicando la economía familiar.

Esta solicitud no puede ser atendida, además de porque no ha sido probado que el leve descenso de las ventas sea debido a una conducta negligente del Sr. Candido , la licencia concedida al mismo es personal, así aparece recogido en el punto 3.3.1 y 4.4 c) del contrato de servicio de gestión de punto de venta de Loterías y Apuestas del Estado. En el convenio regulador ratificado por las partes no se dispuso nada sobre la llevanza del negocio, etc.

Como acertadamente apunta el Magistrado de instancia, es una cuestión que las partes deberán dilucidar en otro procedimiento, o por otros medios pero no es en éste en el que pueda ser atendida esa petición.

Además, la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos ( apartado E del art. 90 del Código civil ), pero de ninguna manera examina la corrección contable y valorativa de las operaciones liquidatorias.

Quinto.- La apelación formulada contra la sentencia por la representación de la Sra. Begoña , tiene por objeto también combatir la denegación de la pensión compensatoria interesada.

Debe partirse en este supuesto de la sentencia de 14 de diciembre de 2015 por la que se decretó el divorcio del matrimonio, y se homologaba el convenio regulador suscrito de mutuo acuerdo entre ambos cónyuges. En el mismo no se mencionaba nada sobre pensión compensatoria, distribuyéndose los cónyuges los bienes del modo que tuvieron por conveniente.

La idea general que subyace en este tipo de pensión, y así lo fundamenta el juzgador a quo para su no reconocimiento, es que esa situación de desequilibrio debe valorarse al tiempo de la ruptura conyugal, es decir, cuando se produce la separación efectiva, que en este supuesto se da con ese procedimiento. Si en ese momento las partes estimaron que no concurrían los presupuestos del artículo 97 del Código Civil, resulta lógico que no se den cuatro años después, si durante ese tiempo ya no ha existido convivencia entre ellos.

Lo que sucede es que debe interpretarse cuál fue la voluntad de las partes. En el acuerdo alanzado pactan como propuesta cuarta '[...] dado que el negocio, consistente en la administración de Loterías y Apuestas del Estado, desarrollado en local adquirido en régimen de gananciales está siendo explotado por ambos cónyuges, con cuyos ingresos se afrontan y afrontarán todos los gastos de la familia, hasta la venta del patrimonio familiar y quedan saldadas la hipoteca y deudas que gravan la sociedad de gananciales, la Sra. Begoña seguirá vinculada a la actividad profesional que, junto con el cónyuge no custodio, ha venido desarrollando. No obstante, para el momento en que queden satisfechas las deudas de la sociedad de gananciales se establece una pensión de alimentos [...]'.

Al respecto deberíamos valorar las circunstancias y la prueba existente, pero resulta que ninguna prueba se ha practicado ni aportado para considerar la situación de Dª Begoña .

Según sus manifestaciones como consecuencia de trabajar la Sra. Begoña en la Admón. de Loterías junto con el demandado la relación entre las partes se ha vuelto insostenible. Dª Begoña se encuentra en situación de baja laboral por haber sufrido un accidente de circulación. Por este motivo D. Candido manifiesta que ha tenido la necesidad de contratar a una empleada, y la Sra. Begoña se queja de los escasos rendimientos del negocio, que constituye en sustento de la familia. A ello se une la queja de Dª Begoña sobre la conducta de D. Candido que se ha arriesgado a cerrar el establecimiento durante un mes con las escasas ganancias que se obtienen.

Asumiendo la bajada del volumen de negocios, las consecuencias de esa situación de crisis no son suficientes para fijar una pensión compensatoria. Es necesario el análisis de los requisitos necesarios para la fijación de esta compensación, de los que desconocemos gran parte de ellos, además de que es extemporánea su petición como hemos expuesto con anterioridad.

En este sentido, desde el punto de vista técnico en el momento de la ruptura entienden las partes que no existe perjuicio por la ruptura para ninguno de los cónyuges, y se realiza una liquidación de la sociedad de gananciales de mutuo acuerdo.

Para el reconocimiento de la pensión compensatoria es necesario atenerse a la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges,- que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

En consecuencia, esta petición del recurso también debe ser desestimada.

Sexto.- Dada la subjetividad de la materia debatida, de conformidad con el art. 398 LEC no procede imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta apelación.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Begoña contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Jaén, de fecha 21 de noviembre de 2019, en autos de Juicio Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 331 del año 2019, y se confirma la misma.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia, y se produce la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0416 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.