Sentencia CIVIL Nº 664/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 947/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0121966

Recurso de Apelación 947/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Divorcio contencioso 81/2018

APELANTE:Dña. Laura

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

APELADO:D. Romeo

PROCURADOR: D. LUCIANO ROSCH NADAL

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

____________________________________________________

En Madrid, a 18 de septiembre de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso bajo el nº 81/2018, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Laura, representada por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago.

De otra, como apelado, don Romeo, representado por el Procurador don Luciano Rosch Nadal.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid se dictó Sentencia con nº 65/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación de Dña. Laura contra D. Romeo, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado los sujetos al litigio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación al hijo menor las siguientes:

1.- Se establece el ejercicio compartido de la guarda y custodia de la menor Purificacion por parte de sus progenitores, estableciéndose el siguiente sistema de custodia compartida: cada progenitor estará en compañía de la menor con alternancia semanal, así la niña deberá estar desde el viernes a la salida del colegio o extraescolar hasta el viernes siguiente, con cada progenitor.

Correspondiendo los puentes o fines de semana largos de forma alterna, para lograr equidad en las visitas. Así mismo a cada progenitor le corresponderá la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

2- Respecto de la contribución de los progenitores a los alimentos del descendiente común, el padre deberá contribuir, en concepto de alimentos para la descendiente común, en la cantidad de 200 euros mensuales, con esta cantidad se hará frente a los siguientes gastos del menor: los gastos de escolarización, material escolar, libros, autobús escolar, comedor escolar y vestido. Dicha cantidad se ingresara en una cuenta común mancomunada, titularidad de ambos progenitores Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC vigente y se ingresará en la cuenta común en los cinco primeros días de cada mes. El resto de los gastos ordinarios, como alimentación y ocio correrán a cargo de cada progenitor cuando conviva con el niño. Los gastos extraordinarios, adoptados de común acuerdo por los progenitores, tales como gastos oftalmológicos, odontológicos, farmacia no cubierta por la seguridad social, campamentos de verano, viajes escolares al extranjero...etc. El padre correrá con el 80% y la madre con el 20%. El domicilio de empadronamiento de la menor, será el domicilio en el que vive en la actualidad.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma. Audiencia Provincial de Madrid, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. María Gracia Parera de Cáceres magistrado juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Madrid. Doy Fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Laura, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Romeo, escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión parcial al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 17 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Se dicta sentencia de divorcio el 14 de diciembre de 2018, que declara la disolución por el divorcio del matrimonio, y acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Purificacion, se atribuye una custodia compartida de alternancia semanal de la hija menor, el régimen de visitas y de vacaciones, la contribución del padre a los gastos de la hija menor, de 200€ mensuales, en una cuenta común mancomunada, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE y los gastos extraordinarios se abonaran al 80% por el padre y el 20% por la madre.

Por la representación procesal de doña Laura, se presenta recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, se alegan como motivos primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la guarda y custodia y régimen de visitas; segundo, error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos fijada. Solicita: Se otorgue 1. La custodia de la hija menor a la madre. 2. El régimen de vistas y vacaciones con el padre, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o colegio al domingo a las 20h, en que se reintegrara al domicilio materno; una tarde a la semana en caso de desacuerdo los miércoles desde la salida del centro escolar a las 20h., en que se reintegrara al domicilio materno. Las festividades escolares inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana o unidas por un puente, se considerara agregada al fin de semana del progenitor que corresponda; los festivos inter semanales se repartirán por mitad alternativamente, en caso de desacuerdo se elegirá como en los periodos de verano; las vacaciones escolares se dividirán por mitad, en Navidad, Semana Santa y verano, en caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares; en verano mientras acuda a la guardería se ceñirá al mes de agosto y será por quincenas, y después por mitad pero en quincenas alternas, quedando en suspenso el régimen de visitas ordinario, y cuando acuda a campamentos o cursos de verano se descontara de los días de vacaciones escolares; la menor será recogida y reintegrada en el domicilio materno; el régimen de visitas ordinario se reanudara con el progenitor que no disfruto del último fin de semana; se reparten los días del cumpleaños de la menor, el día del padre y de la madre, para los supuestos en que no haya acuerdo; comunicación diaria por cualquier medio en caso de discrepancia en horario de 19 a 20h; los progenitores se comunicaran los respectivos domicilios, número de teléfono o contactos, también en periodos vacacionales; el domicilio. 3. Una pensión de alimentos para la hija menor, con cargo al padre de 796,20€ mensuales, que se ingresará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y que se actualizara anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE, con carácter retroactivo, desde el mes de julio de 2018.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación; realiza las alegaciones a los motivos expuestos, solicita la desestimación integra del recurso, y que se confirme la sentencia dictada, y se condene en costas de este recurso a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso en cuanto a la atribución de la custodia compartida de la menor, y la pensión de alimentos que debe ser de 250 € con cargo al padre.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso.

Por la parte recurrente se alegan como primer motivo del recurso de apelación, error en la valoración de la prueba en cuanto a la guarda y custodia y régimen de visitas, que se concreta en la falta de relación de los progenitores y la falta de implicación por parte del padre en el cuidado de la menor; la corta edad de la menor y la organización familiar de la convivencia anterior a la ruptura; el informe del Ministerio Fiscal, alega la falta de prueba pericial psicosocial; y del Plan de parentabilidad y el art. 92 CC y el principio del máximo interés de la menor, se interesa la custodia para la madre.

En principio es necesario poner de manifiesto que el principio del interés del menor, es prevalente a cualquier otro interés legítimo de las partes para decidir la modalidad de custodia de un hijo menor, o el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad, medidas que se han de resolver en el presente supuesto, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y dispone que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción; del art. 92 del CC, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En consecuencia se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, al tiempo de la adopción de la medida, para valorar el interés de la menor.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de destacar y estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, 28-2-2017, con referencia a la sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". 'Es siempre el interés del menor el que debe prevalecer frente a los intereses de los progenitores' STS 7-3-2017. Y entre otras las sentencias del TS de fecha 19-1-2019; 5-4-2019; 27-3-2019; y 16-1-2020

Examinadas las actuaciones, la prueba obrante, y visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, resulta acreditado que el matrimonio se contrajo el 3-11-2017; las partes tienen una hija Purificacion nacida el NUM000-2017, en la actualidad cumple este mismo mes los tres años; cuando se acuerda la custodia compartida la menor tenía 15 meses de edad; la madre dejó con la hija menor el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, el 19-4-2018, denunciando a don Romeo por maltrato psicológico; ese verano solo permitió unas visitas muy reducidas del padre con la menor, en agosto de 4-6 días, siendo la madre quien siempre decide que días y horarios puede el padre estar con la menor. El 26 de abril de 2018, se dictó Auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones y se deniega la medida de protección interesada por la denunciante. Posteriormente la Audiencia Provincial de Madrid Sección 27, dicta Auto el 31-7-2018, que desestima el recurso de apelación de doña Laura, contra el Auto de 26-4-2018, que se confirma y se declara las costas de oficio. La madre es profesora de restauración y encuadernación en el centro cultural DIRECCION001, en el año 2017, tuvo unas retribuciones de 5.874€ (con retenciones de 117,48€ y gastos deducibles de 438€) más 2.575,45€. Trabaja en DIRECCION002 desde el 23-9-2018, con unos ingreso regulares mensuales, habiendo solicitado una reducción de jornada. El padre trabaja en DIRECCION003 con un contrato laboral fijo de 8 a 15h y percibe unos ingresos netos mensuales de 1.204€ y dos pagas extraordinarias de 849,34€, lo que supone una renta neta anual de 16.148€. Cada uno de los progenitores vive en una vivienda de alquiler, con rentas de 660 y 700 € La menor en el curso 18/19 acudía a la escuela infantil DIRECCION004, DIRECCION005, con un coste mensual de 178€.

Nada resulta acreditado que permita ni siquiera dudar de la capacidad e idoneidad de ambos progenitores para atender y cuidar a la menor, sin perjuicio de las características personales de cada una de ellas; el tiempo que la hija tuvo una menor relación con su padre fue debida a la postura de la madre de no facilitarla; el relato de la madre es más propio de una situación de decepción o sentimientos desilusionados. Los padres han llegado a un importante acuerdo en un tema muy decisivo la educación de la menor, eligiendo la escuela infantil de la menor. Nada se acredita ni siquiera se manifiesta de que hayan existido disfunciones en el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia, ni que la menor no se encuentra bien adaptada al centro educativo; tampoco se aprecia un enfrentamiento entre los progenitores que perjudique a la menor, ni una situación de un claro conflicto entre ellos, destacando solo las escasas visitas que la madre consintió inicialmente al padre.

Valorada toda la prueba obrante, y visionada la vista, se da respuesta a las medidas objeto del recurso. La madre solicita la custodia de la menor con carácter exclusivo, el padre una custodia compartida, lo que no se impide por la edad de la menor, en la actualidad los tres años, debiéndose valorar que se viene desarrollando desde la sentencia de divorcio, sin disfunciones acreditadas ni falta de cumplimiento por ninguno de los progenitores, quienes como es habitual, cuando no puede recoger o llevar a la menor al centro escolar, o en los periodos que trabajan pueden delegar bajo su responsabilidad en una tercera persona; ambos padres tienen apoyo de la familia extensa; en la actualidad no se acredita una falta de relación entre los padres, que impida la custodia compartida de la menor, resultando las opiniones obrantes en las actuaciones al respecto generalistas, sin concreción real. Es cierto que hubiera sido de interés, la existencia de un Plan de Parentalidad, pero su ausencia no impide adoptar la medida que se estime más beneficiosa para la menor. En cuanto a la ausencia de una prueba pericial psicosocial tampoco impide la adopción de esta medida, en el caso que valoramos hay que tener en cuenta que no se solicitó con la debida amplitud y finalidad, ni por las partes ni por el Ministerio Fiscal, ni se consideró necesario por el tribunal de instancia que podría haberla interesado de oficio, ni tampoco por esta Sala. En definitiva ningún error en la valoración de la prueba, ni ninguna infracción del art. 92 CC ni de la jurisprudencia del TS que desarrolla la custodia compartida, se aprecia ni acredita.

En consecuencia con todo ello se estima que en interés de la hija menor Purificacion, se debe de confirmar la medida establecida de una custodia compartida de la hija menor Purificacion, en periodos semanales de viernes a viernes, recogiendo y entregando a la menor en el centro escolar, de no existir ese día clase en el domicilio del progenitor al que le corresponda esa semana.

En cuanto a las comunicaciones con el progenitor que no esté en compañía de su hija, a lo acordado en la sentencia se ha de añadir que cualquiera de los progenitores podrá comunicar diariamente por vía telefónica, mensaje de texto, correo electrónico, wasap, Skype, o Facetime o cualquier otro medio telemático en la franja horaria comprendida entre las 19,00 y las 20,00h., atendiendo a la edad de la menor no se debe de fijar una tiempo concreto teniendo los progenitores flexibilidad en su desarrollo en beneficio de la menor. Respecto de las concreciones que se solicitan respecto del día de cumpleaños de la menor, el día del Padre y de la Madre, se deberá estar al acuerdo que sobre los mismos haya entre las partes, así como los repartos de los periodos de las vacaciones escolares de verano, que en caso de desacuerdo serán por mitad y quincenales en julio y agosto en atención a su edad.

El motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de las concreciones del régimen de visitas y estancias.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se pretende la modificación de la pensión alimenticia, por error en la valoración de la prueba, y que se solicita que se abone deberá de abonarse con carácter retroactivo desde el mes de julio de 2018.

Entiende la parte recurrente que los gastos de la menor ascienden a 725€, mensuales, sin embargo lo único que resulta acreditado es el coste mensual de la escuela infantil, de 178€ mensuales en los meses que asiste, no se acreditan los restantes gastos que se pretenden valorar; los gastos de alquiler de cada una de las viviendas es semejante; se acredita la solicitud de reducción de jornada de trabajo y los ingresos de la madre, y del padre, puestos anteriormente de manifiesto.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de la hija menor de edad, década progenitor a la cuenta común, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Valorada toda la prueba obrante, en especial que se mantiene la custodia compartida de la hija menor, lo que supone que cada uno de los progenitores deberá de atender a la hija menor Purificacion en los gastos de alimentos, vestido, ocio cuando la menor este a su cuidado, y siendo los ingresos netos mensuales de 1.204€ y dos pagas extraordinarias de 849,34€, y de la madre en 2017, sobre los 700€, se mantiene la pensión fijada de 200€ para la menor por parte del padre que se ingresara en la cuenta común mancomunada que deberán de aperturar los padres, de la que se pagara todos los gastos escolares de la menor, escolaridad, matricula, libros y material escolar, comedor escolar y uniforme si lo hubiere o vestido. Se mantiene también que los gastos extraordinarios se abonen en un 80% por el padre y un 20% de la madre, siempre que exista acuerdo en los mismos, o sean necesarios o aprobados judicialmente. En consecuencia no se da lugar a la elevación de la pensión de alimentos mensual del padre.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.-Costas

Aun desestimándose el recurso formulado por la representación de doña Laura, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Laura, y la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 81/2018, contra don Romeo, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con las concreciones del Fundamento de Derecho Segundo, en relación con el régimen de visitas y comunicaciones.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0947 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe