Sentencia CIVIL Nº 664/2021, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 645/2019 de 16 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00664/2021

C/TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N

Teléfono:971 21 94 14 Fax:

Correo electrónico:

Equipo/usuario: H

Modelo: S40000

N.I.G.: 07040 47 1 2019 0001543

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000645 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A

Procurador/a Sr/a. MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. CARBONICO GAS S.L

Procurador/a Sr/a. JOANA SOCIAS REYNES

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO seguidos ante este Juzgado con el número 645/2019 a instancia de la entidad mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS, S.A., representados por el procurador de los tribunales doña Cintia Gómez Plasencia, contra la entidad mercantil CARBÓNICO GAS, S.L (MEGASOL), representada por el procurador de los tribunales doña Juana Socías Reynés, en ejercicio de una acción declarativa de COMPETENCIA DESLEAL y acumulada en reclamación de daños y perjuicios, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada presentación procesal de la actora se interpone demanda de juicio ordinario en la que, expuestos los hechos y alegados los fundamentos jurídicos en que basa su pretensión, termina por suplicar del Juzgado se dicte sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en la misma.

SEGUNDO.- Por turnada la anterior demanda al Juez dictante de la resolución conforme a las normas de reparto de este Juzgado por corresponderse a número impar, dictándose decreto por el que se admitió a trámite con sus documentos y copias, se emplazó a la parte demandada a fin de que se personase en autos y conteste a la demanda.

TERCERO.-En virtud de diligencia de ordenación se convocó a las partes a la audiencia, previa al juicio, prevenida en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, celebrándose la misma en el día y hora fijada al efecto con el resultado que obra en autos, al cual nos remitimos en aras a la brevedad y, habiéndose propuesto y admitido además de la documental aportada junto con el escrito de demanda testifical y declaración de peritos, se citó a las partes para la celebración del correspondiente acto del juicio oral que se desarrolló en dos sesiones según consta en acta.

Practicada la prueba admitida y formuladas conclusiones por los letrados, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.El objeto del proceso.

El objeto del proceso es la pretensión mero declarativa de la existencia de un ilícito concurrencial la adopción en el mercado de un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe según la cláusula general del artículo 4.1 en relación con el artículo 32.1.1ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, así como las acciones de cesación de la conducta reputada desleal y de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la intervención de dolo o culpa del agente, en los términos previstos en el artículo 32.1.2ªy 5ª de la citada norma interna de Derecho de la Competencia.

En concreto, recalcándose que se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado de la distribución de CO2 alimentario (aditivo E290) para la impulsión de bebidas carbonatadas, se atribuye una contravención de las prácticas honradas en el mercado por 'apropiarse' y 'utilizar' 'en su propio beneficio los envases de CARBUROS para poder proporcionar' el CO2 del demandante en el mercado. Proceder que, a su vez, permitiría una 'captación desleal de clientes' al poder bajar los precios por eludir el coste de los envases.

Por parte de la demandada CARBÓNICO GAS, S.L., sin negar el uso de botellas o recipientes con el troquel de la demandante, se rechazó que la práctica atribuida produjera ninguna distorsión repudiable en la conquista del cliente en el mercado.

Tras exponerse que en la venta y distribución de CO2 alimentario se realizaba indistintamente a través del sistema de rellenado de gas sin intercambio de botellas o con intercambio a través del sistema 'lleno por vacío', se adujó que, en este último caso, la demandada CARBÓNICO GAS, S.L. solo realizaba una práctica admitida en el mercado. Practica a su vez, en la que aun reconociendo que en régimen de permuta podría recibir botellas con el troquel de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS, S.A., no suponía su apropiación puesto que se intercambiaba por otra y, en cualquier caso, además de no poderse comprobar que la propiedad no correspondiera al cliente, no se causaba ningún perjuicio al demandante ni implicaba una ventaja significativa en el mercado por abaratarse costes.

Dejando de lado determinadas cuestiones y, en especial, aspectos relativos a la relación de causalidad entre la conducta que se reputa desleal y los daños y perjuicios que se afirman padecidos, la controversia principal versó respecto del funcionamiento del mercado de la venta y distribución de CO2 alimentario. Y, en concreto, si era una práctica habitual en el mercado el empleo de botellas con el troquel de otras distribuidoras cuando se recurría al sistema de 'lleno por vacío', así como si sería honesto admitir la entrega de botellas vacías troqueladas con en acrónimo de la demandante cuando se había recibido en el año 2016 un burofax por el que se conminaba a la demandada a cesar la conducta (doc. núm. 5 de la demanda).

Las peculiaridades que concurren en el presente caso y, específicamente, que la actividad en el mercado en que se atribuye un acto de competencia desleal esté sometida a una regulación estricta en materia de identificación, troquelado de envases, trazabilidad, transporte, manipulación y mantenimiento y que, a su vez, se invoque exclusivamente la cláusula general del artículo 4 de la ley y no el tipo específico de violación de normas, exige una breve mención de la doctrina relativa a la relación entre la cláusula general y los actos desleales específicamente tipificados.

SEGUNDO.- La cláusula general de represión de la competencia desleal.

La Ley de Competencia Desleal adopta un sistema mixto combinando la existencia de una cláusula general de represión de la competencia desleal en el artículo 4, que es una norma sustantiva y de cierre del sistema, y la enumeración de una serie de actos desleales típicos en los artículos 5 a 18 y prácticas comerciales desleales con los consumidores en los artículos 19 a 31. En esta tipificación de actos y prácticas comerciales desleales podemos distinguir entre tipos de deslealtad frente al consumidor (actos de confusión, art. 6, de engaño, arts. 5 y 7, de denigración, art. 9, de comparación, art. 10, de imitación cuando se produce riesgo de asociación, art. 11.2, y de venta a pérdidas, art. 17.2 a y b); tipos de deslealtad frente al competidor (actos de explotación de la reputación ajena, art. 12, de imitación que comporta el aprovechamiento de la reputación ajena, del esfuerzo ajeno y la imitación obstruccionista, art. 11.2.3, de violación de secretos, art. 13 de inducción a la infracción contractual); y tipos de deslealtad frente al mercado (actos de violación de normas, art. 11, de discriminación, art. 16, y de venta a pérdidas predatorias, art. 17.2.c) LCD).

Ante este entremezclamiento de una regla general definitoria del acto de competencia desleal y la tipificación exhaustiva de un elenco de ilícitos concurrenciales, se plantea la duda del modo en que se relacionan, especialmente cuando a fin de cuentas la regla general consagrada en la actual redacción del artículo 4 LCD en el que en su segundo apartado en atención a la transposición de la Directiva 2005/29, que contempla una cláusula general específica para la represión de las prácticas comerciales desleales con los consumidores, no es al final sino una norma de cierre del sistema.

Según determina la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la regla general del artículo 4 LCD es una norma autónoma, a la que no debe recurrirse para la reputación desleal de conductas que aplicando un tipo específico resultasen ilícitas, y tampoco es integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en ellos. Es decir, la aplicación tanto de la regla general del artículo 4 LCD como de un tipo específico de ilícito concurrencial exige rogación expresa de parte, sin que sea posible acudir a la teoría de la individualización en la determinación de la causa de pedir en aplicación del aforismo da mihi factum, dabo tibi ius o iura novit curia. No se establece por tanto una relación acumulativa o complementaria, no debiéndose acudir a la cláusula general para justificar un doble juicio de deslealtad y si el acto de competencia desleal invocado cuenta con tipificación expresa en el artículo 5 y ss LCD, debe examinarse única y exclusivamente a la luz de los preceptos que regulan la concreta conducta examinada.

No obstante, entre la cláusula general y los tipos concretos ha de darse un diálogo recíproco y permanente, porque de un lado el legislador en los actos de competencia desleal con tipificación expresa contempla principios y criterios valorativos que pueden ser sumamente útiles a la hora de interpretar y aplicar los conceptos jurídicos indeterminados sobre los que se formula la cláusula general del artículo 4 LCD, y de otro lado, porque a fin de cuentas en la cláusula general se condensan los presupuestos generales del ilícito desleal que siempre están presentes en los actos con tipificación expresa.

Esta doctrina jurisprudencial se condesa en la STS de 15 de julio de 2013, ' Conviene recordar, de forma sintética, cuál es la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación del art. 5 LCD , que, en la redacción aplicable al caso (en la actualidad se corresponde con el apartado 1 del art. 4 LCD ), prescribe: 'se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.

Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo, y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' (sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre).

La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.'

Y en el mismo sentido, en la STS de 8 de julio de 2008, que señala que: 'En efecto, teniendo en cuenta que la finalidad de la Ley 3/1.991, según su preámbulo, no es otra que 'el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos' lo que se persigue con la formulación de 'tipificaciones muy restrictivas -en los artículos 6 a 17 - que, en algunas ocasiones, mas que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o, por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad', la jurisprudencia rechaza que un acto que no merezca reproche tras su confrontación con el tipo descrito en la norma que sería aplicable a la clase o categoría a la que pertenezca, pueda recibirlo con la aplicación de la regla general del artículo 5.

En esa dirección pueden citarse, entre otras, las sentencias de 23 de mayo de 2.005 -...'parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso'-, 20 de febrero de 2.006 - 'el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores.... '-, 22 de febrero de 2.006 -'el artículo 5 de la Ley 3/1.991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas '-, 11 de julio de 2.006 - 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'- y 24 de noviembre de 2.006 - 'ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'-.'

La cláusula general contemplada en el artículo 4 LCD establece que ' 1.Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de concretos consumidores'.

La STS de 1 de junio de 2010, determina que la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena. Y en este sentido, la regla general contenida en la actual redacción del artículo 4 LCD se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, que es precisamente la finalidad de protección perseguida por la Ley de competencia desleal según su artículo 1. Por consiguiente, la buena fe legalmente contemplada y cuya infracción conlleva a reputar desleal un acto, descansa en la confianza o justa expectativa en relación a la conducta ajena, que a todo participante en el mercado debe garantizarse.

En el análisis para determinar si una conducta es objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, debe atenderse a: 1) si comporta consecuencias para los distintos intereses en juego, es decir, si afecta a los participantes en el mercado como empresarios competidores, consumidores o el interés general; 2) si existe compatibilidad con el modelo de competencia que la Ley de Competencia Desleal pretende tutelar, que no es otro sino el de una cultura del esfuerzo y la ética basada en la bondad de las prestaciones; 3) y por último, si no se conculca ningún valor o principio superior reconocido en la Constitución.

TERCERO.- Principio de justicia rogada y congruencia de la sentencia.

Como se ha constatado al fijar la controversia, pese a que a lo largo de la demanda se alude a la existencia de una fuerte regulación administrativa de Industria en el sector, no se invoca la infracción de leyes.

La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 304/2017, de 17 de mayo, Ponente el Excmo. Sr. Rafael Saraza Jimena, aclara que la tipificación de la conducta desleal de la infracción de normas que con una doble proyección se contempla en el artículo 15 de la LCD tiene por finalidad garantizar la igualdad entre los distintos competidores, a fin de evitar que el operador en el mercado que infrinja una norma obtenga una ventaja frente al resto.

Es reprochable, por tanto, toda infracción normativa que altere el punto de partida en sana concurrencia del que parten todos los competidores en el mercado o sector determinado del mismo y, en consecuencia, determine al infractor una ventaja significativa.

No se protege la libre competencia, en tanto es posible que las normas infringidas sean de naturaleza concurrencial y regulen un mercado intervenido. Se tutela la igualdad de los concurrentes en el mercado, siendo el fundamento de las conductas desleales contempladas tanto en el apartado primero como segundo del artículo 15 de la LCD la represión de la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de normas.

Establece el artículo 15 de la LDC:

'1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'.

Como establece la indicada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la ausencia de exigencia en el segundo apartado que la infracción de normas determine una ventaja significativa tiene su razón de ser en que, en la mayoría de los casos, la infracción de normas reguladoras de la competencia provoca 'una alteración automática de la par condictio concurrentiumentre las empresas competidos en un mismo mercado'. Circunstancia que impregna automáticamente de deslealtad la conducta. Y, por el contrario, la mera infracción de normas que no tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial no supone necesariamente una desigualdad entre competidores y de ahí que para articulase el reproche se exija que la infracción de normas reporte una ventaja significativa.

Por parte de la actora, se alega la existencia de una rígida normativa que regula directa o indirectamente el sector de la distribución de CO2 alimentario y, en concreto:

- Identificación y troquelado de envases a presión (Real Decreto 1334/1999, Reglamento (UE) nº 1169/2011, Real Decreto 1504/1990 del Reglamento de aparatos a presión e instrucción técnica complementaria MIE-AP7.

- Envasados de productos alimenticios (Reglamento CE 1935/2004), Real Decreto 118/2003.

- Trazabilidad de envases: Unión Europea CEE nº 178/2002, Directiva 95/2/CEE.

- Transporte, manipulación, seguro y almacenamiento (instrucción técnica complementaria ITC EP-6)

- Mantenimiento (RD 222/2001 e instrucción técnica complementaria ITC EP-6).

Sin embargo, a la hora de conformar la causa de pedir con los hechos calificados que se exponen en la demanda, ni se alega que la infracción de la indicada normativa hubiera conllevado una ventaja significativa a reputar desleal ni se invoca expresamente el tipo de infracción de normas contemplado en el artículo 15.1 de la LDC.

Y esto, a efectos de resolver la controversia tiene su relevancia, en tanto como se ha indicado, resulta improcedente acudir a la formula general del artículo 4 de la LDC cuando se pretende combatir conductas que están particularmente tipificadas en la ley. Y, en consecuencia, no alegándose la infracción de las indicadas normas, su eventual infracción carece de transcendencia a efectos de este proceso.

Resulta, por tanto, irrelevante cualquier infracción de la normativa alegada, así como la mentada en fase de conclusiones respecto de la versión oficial en español de la norma europea EN ISO 13769:2009 anulada por la UNE-EN ISO 13769:2019, sobre botellas de gas, marcado por estampación.

La ventaja significativa alegada en la demanda no se predica respecto de irregularidades en la manipulación, transporte o distribución del CO2 alimentario usando botellas ajenas sin observar la normativa de Industria o infringiéndola y, en consecuencia, obteniendo por ello una ventaja significativa sobre sus competidores. La ventaja 'torticera' y 'desleal' que se alega, se basa en la obtención de 'activos' básicos para la actividad a 'coste cero'. Es decir, la apropiación y utilización de envases de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS, S.A. y con ello, captar con facilidad la clientela al poder bajar los precios del gas, 'precisamente por el coste cero' que le supondría la distribución de CO2 en envases usurpados.

Es, por tanto, en base a esos hechos sobre los que debe versar la valoración de la prueba.

A tenor del artículo 218 LEC, sin incurrir en incongruencia, el juez al resolver la controversia conforme a las normas aplicables al caso, puede acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los alegados por las partes. Pero lo que no puede hacer es apartarse de la causa de pedir.

Cualquier pronunciamiento que se basase, tras analizar la legislación aplicable al sector, en la existencia de competencia desleal por infringirse normas conduciría a reputar incongruente la sentencia.

CUARTO.- Valoración de la prueba.

Expuesta la controversia y, en concreto, si la apropiación o utilización de envases con el troquel de otros competidores fuera una actuación en el mercado objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe ( art. 4 LCD), la cuestión más relevante a determinar es cómo funciona el mercado.

Dada la naturaleza técnica, pero también fáctica, de la operativa del sector, la carga de la prueba no necesariamente debe cumplirse a través del dictamen de especialistas, sino que pudiera acometerse con cualquier tipo de medio de prueba.

Por parte de la demandada CARBÓNICO GAS, S.L., en la demanda y en fase de conclusiones se negó categóricamente que se produzca apropiación de botellas. Sin embargo, por mucho que se juegue con la semántica de las palabras expresamente en la demanda se reconoce la apropiación de las botellas de la competencia.

Con independencia que la conducta atribuida no es solo la de apropiarse de las botellas troqueladas con el logotipo o marca de la demandante, sino la utilización de esas botellas y esto es admitido expresamente al reconocerse que se realiza en el sistema de rellenado de gas, con el sistema de intercambio de 'lleno por vacío' se produce una auténtica apropiación. Apropiación que existe por mucho que el negocio jurídico transmisora sea la permuta y con independencia que en atención a la inexistencia de buena fe se carezca de título ( art. 464 del Código Civil).

La cuestión se orienta a determinar el carácter indebido de los actos, es decir, la corrección en la utilización de envases de otra distribuidora en el sistema de rellenado o su apropiación y por tanto introducción en su cadena de los envases de la competencia que se produce con el sistema de 'lleno por vacío'.

Aunque del mero examen de las normas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, así como del ordenamiento de la Unión no puede determinarse que fuera irregular el recurso al sistema de 'lleno por vacío', la recarga de recipientes ajenos al distribuidor autorizado es una práctica correcta, regulada y normalizada.

La Instrucción Técnica Complementaria ITC EP 6, relativa a recipientes a presión transportables, regula de forma minuciosa las condiciones de utilización y actividades de recarga de recipientes a presión transportables para usos industriales, alimenticios y medicinales incluidos en el derogado RD 222/2001, que transponía la Directiva 1999/36, sobre equipos a presión transportables. Y con su examen puede constatarse no sólo que es posible que las distribuidoras autorizadas por Industria proporcionen gas carbónico rellenando botellas ajenas, sino que está especialmente previsto y regulado.

Al regularse las condiciones previas de recarga, la empresa autorizada deberá comprobar no sólo que se cumplen los requisitos de la ITC EP:6 sino que las botellas reúnen las condiciones de uso adecuadas. Constatación que se acomete llevando a cabo todas las comprobaciones de las normas UNE específicas y, además, en caso de botellas para uso de COR alimentario, la imposibilidad de rellenar botellas de gas licuado residual sin vento previo del mismo, en botellas equipadas con válvula de presión residual (VPR) con dispositivo antirretorno comprobar el buen funcionamiento, en botellas sin VPR asegurarse de que están libres de contaminación interior, realizar comprobaciones excepcionales en caso de detectarse humedad o indicios de contaminantes, solicitar documentación cuando se dude de la seguridad de la botella y en concreto respecto del cumplimiento de las inspecciones preceptivas, sospecha que carece de registro o si procede de terceros países y no conste la homologación. Y, en especial, identificar al propietario o responsable de la botella, la autoridad nacional inspectora que efectuó la última prueba, etc...

Se constata así, con independencia de la obligatoriedad de cumplir normas en materia de fabricación, estampación, inspección, rellenado, etc, que las empresas autorizadas pueden proceder a rellenar botellas ajenas. Y, por tanto, que es perfectamente lícito recurrir al sistema de llenado sin intercambio de botellas e, incluso, adquiriéndose la propiedad o recibiendo botellas ajenas a modo de depósito, suministrar CO2 alimentario a través del sistema 'lleno por vacío'.

Como se ha indicado, aunque aparentemente de la prueba practicada se constata que la entidad CARBÓNICO GAS, S.L. (MEGASOL) no cumple escrupulosamente con la normativa, al no haberse conformado la causa de pedir con arreglo a la eventual infracción de normas ( art. 15 LDC), salvo en el aspecto relativo al eventual conocimiento de haber sido sustraídas por contar con la estampación o troquelado de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS, S.A., la presente resolución no puede tener en cuenta estos aspectos. Aspectos, a su vez, que no han sido objeto de prueba a instancia de la actora y las normas de aplicación al sector no entrar en el ámbito delIura novit curiaque informa la práctica judicial en el orden jurisdiccional civil.

De la prueba practicada, en atención a la información facilitada que consta en las actuaciones y el propio perito de la demandada, el Sr. Miguel Ángel, que incluso ha sido aceptado por la defensa de la actora en fase de conclusiones al fijar la congruencia del tribunal, puede aceptarse que la entidad CARBONO GAS, S.L. pudiera estar operando con un 24% del estocaje de botellas o recipientes para el suministro de CO2 alimentario que tendrían el troquel de CARBUROS METÁLICOS.

La propia demandada, desde su escrito de contestación a la demanda no ha negado la realidad del uso de botellas troqueladas por CARBUROS METÁLICOS, si bien, encuadrándose su recepción o entrada en el circuito de funcionamiento de CARBÓNICO GAS, S.L. en la forma o práctica habitual del mercado de intercambiarse botellas en el sistema de 'lleno por vacío' no reconoce la propiedad de CARBUROS METÁLICOS sino del poseedor de la botella que solicita el suministro o venta de CO2 carbónico.

El hecho que conste en las actuaciones la recepción de un burofax en fecha 14 de abril de 2016 (doc. núm. 5 de la demanda) advirtiéndose a GAS CARBÓNICO, S.L. (MEGASOL) de la 'ilegalidad' de la 'apropiación' o utilización de botellas con el troquel de CARBUROS METÁLICOS, en principio, privaría de cualquier buena fe al titulo posesorio y, por tanto, existiría posibilidad de reinvidicación ( art. 464 del Código Civil) y en modo alguno fuera de la prueba de otro modo de adquisición de la propiedad, pudieran ser considerados propietarios de las botellas.

Ahora bien, que exista ese burofax, que no deja de ser un acto extra procesal de parte, no es prueba definitiva que las botellas que circulan por el mercado no hayan sido adquiridas civilmente por terceros.

Es cierto, que la existencia del indicado burofax sería un indicio de la oposición palmaria de CARBUROS METÁLICOS a que sus recipientes o botellas circulen por el mercado. Especialmente por todas las obligaciones administrativas que debe de cumplir. Pero el resultado de la prueba practicada en juicio no se compadece con esa postura.

Lo cierto, es que el 24% del stock en almacén de botellas troqueladas con CARBUROS METÁLICOS indica un número considerable de botellas circulando por el mercado. Conclusión que se refuerza y más bien se corrobora con la declaración del investigador privado, don Apolonio, TIP nº NUM000, que afirmó en juicio que la práctica del uso de botellas con troquel de otras distribuidoras y, en especial de CARBUROS METÁLICOS, era algo habitual, en tanto habría realizado múltiples investigaciones en todo el territorio nacional. Consta incluso en las actuaciones su venta en un mercado de segunda mano en internet.

El tribunal no discute, en tanto considera que sí sería una práctica deshonesta, que una distribuidora de gas operase a través del sistema de llevado o 'lleno por vacío' con botellas o recipientes que hubieran sido sustraídos o, al menos, como se manifestó en la demanda y en fase de conclusiones con una oposición frontal de la distribuidora de gas propietaria de las botellas.

El problema es que en juicio tiene que probarse eso. No solo cuál es el funcionamiento del mercado para poder comprender si la práctica en cuestión es contraria a la buena fe o estándar de actuación que deben respetar los competidores, sino específicamente que las botellas no eran propiedad de los clientes que acuden a otra distribuidora.

La demandante en la demanda afirma que las botellas en cuestión tienen un coste de adquisición de 89,25 IVA y que, a efectos de asegurar la correcta devolución de las botellas que se ponen a disposición del cliente, se exigía un depósito o fianza de 120 euros por botella para los contratos de 10 años y de 50 euros para los contratos de 5 años.

La demandante no da una explicación en su demanda o en fase de conclusiones sobre cómo pueden circular tantas botellas con el troquel CARBUROS METÁLICOS.

Esto, a su vez, aun contando con un sistema de trazabilidad instaurado, no tiene una explicación muy racional. En el acto del juicio, el legal representante de la demandada, aun no reconociendo que autorizase que se comercializase con sus botellas, no expuso con claridad las circunstancias que justificasen que circulasen tantas botellas y, finalmente, pareció indicar tras negar que se tuvieran apropiaciones, que se explicaría con

En fase de conclusiones, se intentó alterar la causa de pedir aludiéndose a la normativa relativa al mercado permanente, intentándose confundir los términos de fabricante, propietario de la botella y usuario, pero como se ha indicado, las eventuales infracciones que no fueron alegadas en la demanda no pueden ser siquiera valoradas.

La prueba practicada a instancias de las partes con relación al funcionamiento del mercado fue claramente deficiente. Las periciales de parte y judiciales se orientaron simplemente al aspecto del uso y a cuestiones económicas, pero no aclararon cuál es el funcionamiento del mercado. Si bien, las consecuencias de la incertidumbre debe padecerlas solo la demandante en atención a las reglas materiales de la carga de la prueba que impone el artículo 217 LEC.

La parte actora, sostiene que el troquel es prueba de propiedad. Y tal circunstancia no se niega. Sin embargo, constándose resarcida con la fianza o depósito exigido, no aportándose prueba con relación a la existencia de reclamaciones para la recuperación de las botellas no devueltas, está tolerando su circulación en el mercado. Botellas que, aun habiéndose poseído sin título, habrían sido usucapidas con el tiempo.

Por este motivo, siendo lícito y normado el relleno de botellas ajenas, dejando de lado cualquier otra infracción administrativa, constando por la declaración del investigador privado la habitualidad en el mercado del uso de botellas de la demandante por otras distribuidoras, no puede considerarse que exista una actuación contraria a la buena fe.

Aunque la declaración al respecto del Sr. Miguel Ángel sobre la irrelevancia de las permutas de recipientes comparándolo con cajas de frutas no revistió credibilidad ni solvencia alguna dada la peligrosidad que se advierte en el suministro de gas, lo cierto es que el investigador privado puso de manifiesto que el uso de botellas con troqueles de otras empresas por parte de distribuidoras era algo habitual en el mercado.

La declaración de don Cesareo solo arrojó luz a cómo opera en el mercado la actora, pero no brindó información relevante sobre el funcionamiento del mercado. Y, a su vez, la declaración del Sr. Emiliano.

En caso de acreditarse la ilicitud de la circulación de las botellas en el mercado, el rellenado de las mismas con CO alimentario o, en su caso, la aceptación de su entrega en el sistema de 'lleno por vacío', se estaría realizando a todas luces un acto reprochable. Es cierto que por el precio de escasos 80 euros de cada botella, la ventaja no parecería muy significativa, pero lo cierto, es que estaría actuando deshonestamente en el mercado y, a su vez, se beneficiaria claramente en el volumen de negocios puesto que en proporción al número de botellas que admitiera se incrementaría su posibilidad de suministro.

Ahora bien, de ser lícita la posesión por propiedad o cualquier otro título de los clientes que acuden al distribuidor, no existiría deslealtad alguna. El rellenado de botellas ajenas es una actividad permitida y regulada y, por tanto, lo que debe acreditarse es la ilicitud de la posesión. Y este tribunal no puede desconocer, según declaración del propio representante de la demandada, que esta actuación en el mercado, es decir, el uso de botellas con el troquel de CARBUROS METÁLICOS, se está realizando por CARBÓNICO GAS, S.L. desde hace más de diez años. Y no se aportan a las actuaciones la existencia de reclamaciones de envases (pese al requerimiento de este juzgado), ejercicio de acciones reivindicatorias o la existencia de denuncias penales. Las botellas circulan en el mercado con tolerancia y consecuentemente con posibilidad de adquisición de la propiedad civil y, por tanto, la existencia de un burofax no puede desvirtuar la presunción de buena fe de la demandada al admitir el uso o entrega de botellas con el troquel de CARBUROS METÁLICOS.

Por estos motivos, en atención a la concreta causa de pedir de la demanda invocándose exclusivamente la cláusula general del artículo 4 de la LCD y a las reglas materiales de la prueba previstas en el artículo 217 LEC, procede la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. 2º Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación:

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda, absolviendo al demandado de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Se condena en costas a la entidad demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación, y para ante la Audiencia Provincial de Girona. Para la admisión a trámite del recurso de apelación deberá acreditarse haber consignado en la cuenta de la entidad bancaria Banesto de este Juzgado, el importe para recurrir en la cuantía de 50 euros, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así lo acuerdo, mando y firmo.