Sentencia Civil Nº 665/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 769/2006 de 07 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00665/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7023054 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 769 /2006

Proc. Origen: SEPARACIÓN CONTENCIOSA 1382 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Blanca

Procurador: MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR

Contra: Armando

Procurador: ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a siete de noviembre de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 1382/04 , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Doña Blanca , representada por la Procuradora Doña María Tersa Fernández Tejedor.

De otra, como apelado, Don Armando , representado por el Procurador Don Antonio Gómez de la Serna Adrada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Mª Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de Dª Blanca a frente a su esposo D. Armando o, declaro haber lugar a la separación matrimonial de ambos cónyuge con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquier de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular uno bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, -salvo pacto en contrario- acordando, respecto de sus bienes, la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquélla declaración con aprobación de lo convenido por ambos cónyuges:

PRIMERA.- Los hijos menores del matrimonio, Maite e y Juan Ramón n , cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerán bajo la guarda y custodia de su madre

SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hija Maite e se determinará libremente por acuerdo entre ambos

Respecto de Juan Ramón n y durante un plazo de dos meses, el padre permanecerá en compañía del hijo, en los fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas

Transcurrido este término, este régimen se concretará a los fines de semana alternos -en el sentido que después se dirá-, una tarde entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca (si las hubiere según el calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del último día no lectivo

La tarde entre semana será, en caso de discrepancia, la del miércoles desde la salida del centro escolar en los días lectivos, o las 16 horas en los días no lectivos, hasta las 21 horas en ambos casos

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa y la Semana Blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tarde entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano

Salvo causa justificada y a excepción de la tarde entre semana en los días lectivos en los que el menor será recogido a la salida del centro escolar, el hijo deberá ser recogido y reintegrado a su domicilio habitual

TERCERA.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en el PASEO000 0 nº NUM000 0, NUM001 1 de esta ciudad y del ajuar doméstico a los hijos comunes hasta que alcancen su independencia económica así como a su madre por quedar en su compañía, pudiendo el Sr. Armando o retirar sus efectos de uso personal, si no lo ha realizado con anterioridad

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos comunes a satisfacer por el padre la cantidad de setecientos cincuenta (750) euros mensuales, que habrá de ser satisfecha por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidades que se actualizarán anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2006 conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución

Dicha pensión alimenticia se abonará, no obstante la mayoría de edad de los hijos, hasta que alcancen su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los hijos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor

Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento

El Sr. Armando o deberá hacer frente también a la mitad de las cuotas de amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda antes reseñada

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento

Los efectos de esta resolución se producen desde la fecha de su dictado

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los arts. 455 y 457 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Blanca a, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Armando o escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, ha solicitado, con revocación de la misma, que tanto la pensión de alimentos como el pago de la mitad de la carga hipotecaria, lo sea con efectos desde la interposición de la demanda, y ello en aplicación de lo dispuesto del artículo 148 del Código Civil .

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conviene recordar que en el acto de la vista celebrado en el juzgado ambas partes, de común acuerdo, desisten de las medidas provisionales solicitadas en su momento, al tiempo que se pactó la cuantía de la pensión de alimentos y la obligación de afrontar la carga hipotecaria, de modo que no se ha dictado resolución que pudiera haber acordado las medidas económicas a regir durante el proceso, y desde la fecha de interposición de la demanda, lo que es claro que, de mantener el pronunciamiento de la sentencia, perjudica a los hijos.

Por lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 148 del texto legal antes citado, y en relación a la pensión de alimentos, es lo procedente, teniendo en consideración el interés que se ventila, afectante a los hijos del matrimonio, establecer la fecha de devengo de la pensión alimenticia desde la interposición de la demanda.

Ello es así por cuanto que no consta acuerdo expreso en contrario en este concreto apartado, en el acto de la vista, y puesto que se desistió del cauce procesal, el de las medidas provisionales, para posibilitar la fecha de devengo de la pensión de alimentos, desde la interposición de la demanda, que se ha interesado a través del recurso, de modo que no se justifica el pronunciamiento de la sentencia que establece tal derecho sólo a partir de la sentencia; en este apartado, por tanto, el recurso debe ser estimado.

No puede tener favorable acogida idéntica pretensión, sobre fecha de devengo, en una materia afectante a cargas familiares, pues este capítulo, a falta de decisión concreta al respecto en fase de medidas provisionales, no se incluye en el artículo 148 antes aludido, puesto que se trata de un concepto absolutamente distinto, en orden al cumplimiento de obligaciones frente a terceros, y diferente a la prestación alimenticia que se concede a los hijos, y a satisfacer por el progenitor no custodio.

Por ello, el capítulo referido a las cargas, y en el periodo que va desde la interposición de la demanda debe resolverse al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por cuanto que es evidente la existencia del crédito en favor de aquél que durante este periodo haya satisfecho la totalidad de las cuotas correspondientes al préstamo hipotecario, por lo que no es posible establecer esta obligación con carácter retroactivo, a falta de acuerdo al respecto, y con anterioridad a la sentencia, en cuyos pronunciamientos, en uno de ellos, y como medida complementaria al pronunciamiento principal sobre separación, se establece la obligación de afrontar dicha carga por mitad entre ambos cónyuges, y con efectos desde la sentencia, lo que resulta ajustado a derecho.

TERCERO.- Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicació

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa Fernández Tejedor, en nombre y representación de Doña Blanca a, contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de separación nº 1382/04, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Armando o, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de declarar la procedencia de la pensión de alimentos de los hijos, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé