Sentencia Civil Nº 665/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 723/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00665/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 723/08

Asunto: ORDINARIO Nº 276/07

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CANGAS DO MORRAZO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.665

En Pontevedra a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 276/07, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 2 de Cangas do Morrazo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 723/08, en los que aparece como parte apelantes-demandantes: D. Pedro Miguel Y Dª Paloma , representados por la procuradora Dª. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS MOLINA FRAGIO, y como parte apelado-demandante: ETIEL SL, no personado en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas do Morrazo, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO TOTALMENTE a demanda presentada pola Procuradora Sra. Barrientos Barrientos no nome e na representación de ETIEL S.L. fronte a Pedro Miguel e Paloma . CONDENO a Pedro Miguel e a Paloma a entregar a ETIEL S.L. a cantidade de 3.906,58 euros mailos xuros legais desta cantidade dende o 23 de abril de 2007. CONDENO a Pedro Miguel e Paloma ó pago das custas do procedemento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pedro Miguel Y Dª Paloma se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 26.11.08 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión nuclear de la presente litis y sometida igualmente a resolución en esta alzada, se centra en la reclamación de parte del precio en un contrato de obra, y la oposición por el dueño de la misma de la excepción de contrato cumplido defectuosamente.

Precisamente la sentencia de instancia estima la demanda y desestima la excepción, condenando a los demandados a abonar la parte del precio aún no entregada a la parte demandante, respecto del contrato de obra concertado para que la parte actora procediera a la instalación en la vivienda unifamiliar de los demandados de las dos puertas de entrada, ventanas y persianas motorizadas.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al incumplimiento, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso.

Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la STS de 13 de mayo de 1985 , "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975 , de marzo y de 3 de octubre de 1979 -...".

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154, 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fuera la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de arrendamiento a los que se refieren los arts. 1544 y ss. del Código Civil .

Como es sabido, el art. 1.544 del Código Civil acoge en su redacción tanto el arrendamiento de obra como el de servicios: mientras en el arrendamiento de servicios una de las partes se compromete a prestar a la otra un servicio por precio cierto sin atención al resultado final, siendo fundamental el deber de fidelidad consecuente con la subordinación de quien presta los servicios, por el contrario en el contrato de obra un profesional se obliga mediante la correspondiente remuneración a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en la obra pretendida, por lo que lo pactado es un resultado hábil y consecuente con la finalidad perseguida por quien encarga la obra.

En consecuencia, frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido la prestación por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido de que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda.

TERCERO.- La sentencia de instancia, siguiendo esta doctrina, considera que no se ha acreditado la existencia de defectos relevantes que justifiquen la procedencia de la excepción . La parte apelante discrepa de la sentencia en la valoración probatoria, lo que conlleva que debe poner en evidencia la arbitrariedad o irracionalidad de la valoración llevada a cabo por el Juez de instancia que, a priori, se revela como una valoración objetiva e imparcial, frente a la valoración subjetiva e interesada de la parte.

Concretamente refiere en primer lugar la demandada, el desacierto de la argumentación de la sentencia de instancia en orden a la distinción de diferentes modelos o productos de la marca VEKA, en el sentido de que no todos los modelos tienen la misma calidad. La sentencia la referencia que hace es a lo que ha sido efectivamente presupuestado y convenido por las partes, y es el empleo de capialzado clásico, de forma que existen otras piezas en el mercado que puedan tener un mayor efecto de aislamiento y estanqueidad. Pero la sentencia no incurre en ningún defecto valorativo, sino que se limita a constatar el tipo de material contratado. Frente a ello la parte apelante pretende atribuir a la actora la obligación de asesorarle debidamente sobre el mejor material existente en el mercado para su ulterior colocación. Sin embargo, siendo razonable la labor de asesoramiento, esta nunca implica que vaya a colocarse siempre el mejor material que, de ordinario, suele resultar el más caro, sino aquél que, una vez explicado al cliente las diversas posibilidades, se concierta sobre el concreto material que el cliente está dispuesto a asumir en esa difícil relación precio/calidad. Decisión que se plasma en el presupuesto aceptado por la parte demandada, de forma que no puede atenderse a la queja de la parte apelante de que la parte actora estaba obligada a garantizarle la plena y absoluta idoneidad del sistema y perfecto funcionamiento, en el sentido de que debería aislar de forma completa y perfecta la vivienda. Ello dependerá del material elegido por la parte demandada, y de las prestaciones de éste, limitándose la parte actora a su correcta instalación y puesta en funcionamiento, pero sin poder garantizar efectos que no sean los propios del concreto material elegido y presupuestado.

No está acreditado en modo alguno que la parte actora indujera a error o utilizara engaño con la parte apelante en orden a la elección del material colocado. Por otro lado, no se alcanza a ver en que pudiera beneficiar a la actora el inducir a la parte apelante a elegir un material que no sea de la mejor calidad de los existentes en el mercado.

CUARTO.- En segundo lugar alega la parte apelante que existe un reconocimiento expreso de los defectos de ejecución por parte del representante legal de la parte actora.

Examinada nuevamente el interrogatorio del representante legal de la parte actora no puede llegarse a la misma conclusión a que pretende llevarnos la parte apelante. Si reconoce que hubo reclamaciones de la parte apelante, pero que hasta principios del año 2002 no llegó a su conocimiento por culpa del comercial de la empresa. Pero una vez que llegó a su conocimiento se hizo todo lo posible por solventar los problemas que los demandados decían que existían en la obra. Concretamente intentó en primer lugar ir a ver la obra, pero todo eran dilaciones por parte de los demandados tardando seis meses en conseguir entrar en la vivienda para intentar comprobar los defectos que los demandados denunciaban y que sugerían que pudieran no estar bien.

A fin de realizar tal comprobación el representante legal de la demandante señala que un técnico revisó los sellados y demás obra, haciéndose una revisión completa de la misma en su totalidad y de forma gratuita. Concluyendo que los problemas que pudieran existir quedaron solucionados en junio de 2002. Por lo tanto no puede tomarse su declaración como un reconocimiento de la existencia de los defectos invocados por los demandados, sino que de haber existido, quedaron definitivamente solucionados en junio de 2002.

Tampoco resulta determinante la colocación por dicho operario de dos piezas blancas en el interior de las cajas de las persianas, que no evidencian un funcionamiento peor al que sería exigible a la caja de la persiana en su conjunto ni a la estanqueidad y aislamiento que proporciona según su calidad.

Además, de las aclaraciones del perito en el acto de la vista, lo único que se pone en evidencia es que el perito centra los defectos en la colocación de la tapa de la persiana, que debería estar completamente fresada en el lugar de unión con los laterales de la caja de la persiana, para facilitar el aislamiento.

Pero es lo cierto que si bien sobre el papel se dibujan una serie de defectos que afectan al citado aislamiento y estanqueidad, sin embargo el reconocimiento judicial es muy elocuente, especialmente porque el día en que se realiza el mismo existe una situación climatológica propicia para comprobar el alcance de los defectos denunciados ya que soplaba viento considerable y llovía en abundancia (prácticamente una situación de temporal, se señala en la sentencia). Y a pesar de esta situación, se señala que dentro de la vivienda no se apreciaba el rugido del viento, que solo se escuchaba levemente. Sólo en una de las cajas se apreció una corriente de aire, pero dado que todas las tapas de las cajas de persiana estaban retiradas, no se pudo comprobar si también con la tapa colocada se produciría la misma. Tapas que además han sido manipuladas ya en diversas ocasiones por la propiedad.

Por todo ello la sentencia de instancia no considera acreditada la existencia de los graves defectos que se relatan en la contestación a la demanda, y mucho menos la existencia de filtraciones, auténticas corrientes de aire, verdaderas turbulencias ululantes, que producían el efecto de que dentro de la vivienda se tuviera la sensación de estar prácticamente en el exterior.

Así, de la prueba practicada , la sentencia de instancia concluye correctamente cuando señala que dado que los demandados contrataron el sistema de capialzado clásico, no se ha acreditado que este producto garantizara mejores resultados que los que ofrece el producto contratado en el presupuesto, por más que a los demandados pueda parecer ahora insuficiente.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Paloma y D. Pedro Miguel contra la sentencia de 9 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cangas en el juicio ordinario nº 276/07, confirmándose la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.