Sentencia Civil Nº 665/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 228/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 228/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 549/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 665

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 29 de diciembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 549/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallès, a instancia de DEGUSSA CONSTRUCTION CHEMICALS ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI, contra ARIS APLICACIONES TÉCNICAS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. ERNEST HUGUET FORNAGUERA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación de la actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Junio de 2.007, la cual consta de Auto complementario de 15 de Octubre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMO íntegramente la demanda principal y en su mérito ARIS APLICACIONES TECNICAS S.L. deberá satisfacer la cantidad de 36.354,37 euros más intereses legales desde demanda a DEGUSSA CONSTRUCTION CHEMICALS ESPAÑA.

DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional y en su mérito se absuelve a DEGUSSA de los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas de la demanda principal y su contestación se imponen a ARIS APLICACIONES TECNICAS S.L. y las costas de la demanda reconvencional y su contestación no se imponen las costas a ninguna de las partes.".

La parte dispositiva del Auto complementario de 15 de Octubre de 2.007 es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

DISPONGO: Entiéndase complementado la Sentencia dictada en este pleito en cuanto a la solicitud subsidiaria pedida por la parte reconveniente en el sentido de desestimarla íntegramente por las razones ya mencionadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo y en el mismo escrito impugnó también la sentencia, impugnación a la que aportó alegaciones la contraparte; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la demandada, Aris Aplicaciones Técnicas S.L., se presentó recurso de apelación contra la resolución de instancia, interesando su revocación en cuanto a la condena en costas a la demanda principal a la misma, en cuanto a la desestimación de la reconvención, procediendo su estimación y subsidiariamente si no se estimara la petición principal de la reconvención se declare la responsabilidad solidaria de si misma y de la actora. La pretensión principal de su demanda reconvencional consistía en que se declarara que los desperfectos del pavimento de la planta Agrovic Levante son debidos a la inhabilidad de los productos suministrados por la instante inicial de las presentes actuaciones, se condene a la misma a pagar a Aris, como indemnización por los daños y perjuicios la suma de 16.215,88 euros, por los gastos en que ya ha incurrido Aris por las reparaciones efectuadas a su costa en la planta de Agrovic Levante, el precio de las reparaciones que esta deba afrontar en el pavimento de dicha planta que aún no se han realizado y que se determinará en ejecución de sentencia en base a los parámetros consistentes en 28,91 euros de coste de reparación por m2, con más un 20% en caso de hacerse los trabajos en día festivo, más el IVA, la suma de 17.820,03 euros, cantidad retenida a Aris por Agrovic, hasta que ésta libere la cantidad retenida, momento en el que Aris devolverá dicha suma a Degussa y finalmente se condena a Degussa al pago de las costas procesales devengadas por la demanda reconvencional.

Considera en su recurso que se ha acreditado que el sistema Aris Aliment aprobado y recomendado por Degussa y aplicado por Aris en el matadero de Agrovic es totalmente inadecuado para la industria del alimento, lo que determina la procedencia de que Degussa peche con sus consecuencias. Además, en cuanto a las costas de la demanda principal,refiere que la única vía que tenía Aris para oponerse a la reclamación principal era la vía reconvencional y manifestándose en la sentencia de instancia que la reconvención albergaba dudas, consideran que no cabe la condena en costas, ni de la demanda principal ni de la reconvención. Sigue además manifestando sobre su petición subsidiaria, formulada en la reconvención, que la sentencia no efectúa referencia alguna a la misma lo que conculca su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por la representación de la actora inicial, Degussa Construction Chemical España S.A. se presentó oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia sobre la no imposición de costas a la demandada por la demanda reconvencional, solicitando la revocación de la sentencia, únicamente en el sentido de imponer las costas de la demanda reconvencional a la demandada reconviniente, con expresa imposición a la demandada apelante de las costas de segunda instancia.

Finalmente la representación de Aris Aplicaciones Técnicas S.L. se opuso a la impugnación de la sentencia, confirmándose la no condena en costas de la primera instancia a la reconviniente.

SEGUNDO.- Según resulta de las presentes actuaciones la actora reclama a la demandada el pago de los productos por la misma suministrados, no constituyendo objeto de controversia el impago por parte de la demanda, que al contestar a la demanda solicita se reconozca que adeuda a la actora la suma objeto de reclamación, 36.354,37 euros, sin condena al pago de intereses ni costas procesales.

Ahora bien la demandada presentó reconvención, bajo la argumentación de que los desperfectos en el pavimento que la misma colocó en la plata de Agrovic Levante son debidos a la inhabilidad de los productos suministrados por la instante inicial de las actuaciones, por lo que solicita la condena de aquella al abono de la suma a que asciende la reparación ya efectuada, más el importe de las reparaciones que se deban afrontar en dicho pavimento y la entrega de la suma que Agrovic tiene retenida a Aris, hasta su devolución.

La resolución apelada considera que no se ha acreditado la causa de los desperfectos en el pavimento, existiendo únicamente meros indicios sin fuerza suficiente para llevar a la conclusión de que los daños fueran ocasionados por el producto suministrado, conclusión con la que, a la vista del resultado aportado por las pruebas practicadas,debe mostrar conformidad esta Sala.

El pavimento instalado por la demandada en nave sita en la localidad de Sueca, para empresa de productos cárnicos Agrovic Levante S.A., fue el denominado Aris Aliment, formado por productos químicos facilitados por la apelada, consistentes en Impropox W, Apoten W y Apokor W.

Según resulta del certificado conjunto de cobertura aportado a autos y suscrito por apelante y apelada, los productos aplicados para la obra Agrovic Levante S.A., eran los ya indicados, según hoja técnica aplicable, certificando la apelada que los mismos han pasado el control de calidad correspondiente cumpliendo las especificaciones descritas en las hojas técnicas correspondientes, constando también que la apelante, empresa aplicadora, dispone de los conocimientos necesarios y ha recibido la formación técnica suficiente para aplicar con éxito los productos y sistemas de la apelada, ahora bien, el pavimento finalmente instalado presenta defectos que pueden circunscribirse a una falta de adherencia y una degradación superficial.

Pues bien, al respecto, la Sra. Zaira , Técnico de laboratorio en la empresa apelada, refirió en la vista que los productos facilitados a la apelante habían pasado los correspondientes controles de calidad, que el pavimento presentaba falta de adherencia y degradación superficial, presentando una indudable influencia en el resultado la propia aplicación, las mezclas parciales que pudieran haberse realizado y el hecho de haberse añadido otros productos, toda vez que la mezcla debe ser la indicada. Además expresó que había analizado una muestra del pavimento de autos, según resulta del documento 21 de los aportados con la demanda, que efectuó muestra patrón según el empleo que conocían había hecho el aplicador resultando que el espesor era menor de que correspondía por haber usado el mismo material para mayor superficie de la debida, que además los áridos empleados tenían mayor tamaño que lo recomendado, no siendo estos ni el suyo ni otro equivalente, resultando además la cantidad de arena total mayor que la del patrón y más grande. Además respecto a la degradación superficial aludió a que habían solicitado la identidad del producto aplicado en la limpieza del pavimento y no les fue facilitada tal información por la empresa de Sueca, no habiendo podido determinar con las pruebas químicas el detergente utilizado, advirtiéndose en la ficha técnica del producto que debe probarse el mismo. Finalmente refirió que el sistema "Aris Aliment" empleado, fue comprobado por la apelada que lo aprobó, pero no en la forma que se aplicó, pues por ejemplo no se había participado que se haría con menor espesor, ni que se iban a emplear áridos.

El Sr. Amador , que realizó su informe a instancia de la actora, manifestó en la vista que tras haberse desplazado a la nave de Sueca, el desgaste del pavimento presenta dos vertientes, existiendo una falta de adherencia y desgaste en determinadas zonas por agresión de productos de limpieza, presumiblemente, no habiendo sido informado sobre el producto utilizado para limpiar el suelo. En cuanto al desgaste expresó que se observaba en zonas de paso de carretillas y otras que de forma evidente se debían al método de limpieza. Además participó su consideración de que debían haberse hecho más ensayos y que había cogido muestra del pavimento original y tras la reparación, observando en el primero, al analizar la imprimación, un espesor muy inferior, apareciendo producto resinoso de otro fabricante, aludiendo también a la existencia de excesiva humedad del soporte, indicada no sólo por las características de la zona, sino por la apariencia del hormigón, debiendo hacerse medidas específicas antes de colocarlo. También participó, con relación al contenido de su informe, pag. 14, que casi todo era arena.

Por su parte el Sr. Custodia , que realizó su informe a instancia de la apelante, expresó haber visto el pavimento de Sueca, observando una desaparición en zonas de paso y caída de alimentos, obteniendo muestras. Que como primera suposición el deterioro se debía a un ataque químico,si bien al efectuar los análisis únicamente sobre la capa sellante, no sobre los otros productos empleados (al habérsele participado por su cliente que ya no estaban en el mercado, refiriendo Doña. Zaira que se habían sustituido tras la unión de la apelada con Multinacional), tras aplicar el producto según ficha técnica y pasar grasas de pollo, de porcino, de jamón de bellota y detergente facilitado por empresa de despiece de porcino, que ignora si es el utilizado por la empresa en que se colocó el pavimento de autos, comprobó que el ataque más fuerte fue el del detergente si bien había una falta de resistencia química a las grasas. Además refirió también que no le fue facilitado el tipo de detergente empleado en la nave de autos. Finalmente expuso que las condiciones de su análisis, en cuanto a la grasa del pollo, a nivel técnico no cree que fueran gravosas y que el producto en si no era defectuoso sino no adecuado para el uso dado y que tenían que haberse hecho ensayos.

Por su parte el Sr. Emilio , negó haber agregado arena y que el problema radica en que el producto no resiste la grasa animal. La relación de este con el hecho de autos es obvia, siendo, como manifestó, socio de la apelante,de la que participa en un 40%.

Pues bien, a la vista el resultado aportado por las pruebas practicadas,no puede concluirse que los desperfectos del pavimento se deban a la inhabilidad de los productos suministrados por la apelada, ya que a la vista de lo actuado no puede sostenerse que la apelante hubiera aplicado el pavimento siguiendo las instrucciones de aquella, sino antes bien lo contrario. Además se ignora el detergente que la nave emplea en la limpieza del mismo, lo que resulta trascendente, habiéndose solicitado para realizar todos los informes, y pese a ello no habiéndose comunicado por la afectada. Además no puede obviarse que en el informe hecho a instancia de la apelante, en cuanto al análisis, no se empleó más que la capa sellante, y no los otros productos, por lo que el resultado que presenta puede quedar alterado no habiéndose partido de la composición del pavimento tal y como debe instalarse.

En consecuencia ante tal falta de pruebas,que acrediten la versión de la apelante, no habiendo siquiera sido oída la empresa en que se instaló el pavimento, e ignorándose también si hubo alguna vicisitud en su colocación debe desestimarse el recurso de apelación en cuanto a la solicitud de estimación de la reconvención en cuanto a la petición principal, incidiendo en el supuesto de autos el contenido del art. 217 de la L.E.C ., que determina que cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del reconviniente o las del demandado o reconvenido, correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, pues en el supuesto de autos no ha acreditado el demandado reconveniente, pese a la prueba que aportó, debidamente lo que alega en sustento de sus pretensiones.

TERCERO.- Constituye también objeto del recurso de apelación la pretensión subsidiaria de la demanda reconvencional, cuya finalidad es que declare la responsabilidad solidaria de la apelante y la apelada por los desperfectos sufridos en los pavimentos de su planta en la localidad de Sueca,debiendo afrontar por partes iguales las obras de reparación ya realizadas y las que deban hacerse en el futuro, refiriendo que la resolución apelada no hace referencia alguna a la misma conculcando su derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, debe referirse que según resulta de Auto de 15 de octubre de 2007 , que complementó la sentencia en cuanto a tal pretensión subsidiaria, la misma fue desestimada, toda vez que dicha sentencia declaraba no quedar probada la existencia de responsabilidad por parte de la actora reconvenida.

Ello determina inicialmente, en cuanto al defecto de forma alegado, que no exista la pretendida conculcación de su derecho a la tutela judicial efectiva, procediendo, en cuanto al fondo confirmar también la resolución de apelada, no siendo procedente el pronunciamiento solicitado subsidiariamente, pues dado el resultado de las pruebas practicadas no puede afirmarse la existencia de fehaciencia alguna sobre la responsabilidad en el hecho de autos de la apelada, pero es que además tampoco resulta propia la declaración pretendida por cuanto no existe constancia sobre el contenido de la reclamación por parte del afectado por la nave sita en Sueca y la atribución de responsabilidad que el mismo pudiera entender oportuna, en función del encargo realizado con el apelante y el resultado obtenido finalmente.

CUARTO.- Por último interesa el apelante se revoque el fallo en cuanto a la condena en costas de la demanda principal, que le fue impuesta. La sentencia apelada dispone al respecto imponer las costas de la demanda principal y su contestación a la apelante y sobre las de la demanda reconvencional y su contestación la no imposición a ninguna de las partes.

Según resulta de autos, el apelante contestó a la demanda contra el mismo formulada, reconociendo la deuda reclamada, únicamente en cuanto al principal, aludiendo no haber incurrido en mora, al obedecer el impago a causa justa y la procedencia de que operara la compensación judicial en caso de estimarse total y parcialmente la demanda reconvencional. Además en cuanto a la condena en las costas mostró también su oposición, dado que según expuso tanto extrajudicialmente como en sede judicial reconoció la deuda que por principal se le reclamaba.

Consecuentemente a la vista del art. 394 de la L.E.C ., y del criterio del vencimiento objetivo que impone, procede la imposición en las costas dispuesta por la resolución apelada, siendo estimada íntegramente la demanda, pese a las alegaciones de la demandada, cuya presentación, además, fue precisa para conseguir el abono final de la deuda.

Todo lo expuesto hasta el momento determina la improcedencia de estimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Pretende el impugnante de la sentencia de instancia, por su parte, la revocación de la misma en el sentido de imponer las costas de la demanda reconvencional a la demandada reconviniente.

En la resolución apelada no se imponen las costas originadas a instancia de la demanda reconvencional, bajo la argumentación de las serias dudas de hecho existentes, sin especificar cuáles son éstas o qué alcance tienen.

El art. 394 de la L.E.C . dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho, añadiéndose que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en los casos similares.

Sentado lo expuesto y valorando que el precepto citado impone de forma clara, para la condena en las costas, el criterio del vencimiento objetivo, salvo la apreciación de la existencia de dudas de hecho o de derecho, que deberán obviamente ser debidamente razonadas, en el supuesto de autos, considera ésta Sala que las dudas de hecho que excepcionan la imposición de las costas a la demandada no se hallan debidamente justificadas, lo que determina la pertinencia de estimar la impugnación y por ende imponer las costas de la demanda reconvecional a su instante.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación las costas de esta alzada deben imponerse al apelante, no procediendo expresa imposición de las derivadas de la impugnación de la sentencia al haber sido estimada, y ello atendiendo al contenido del art. 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Aris Aplicaciones Técnicas S.L. y estimando la impugnación sostenida por la representación de Degussa Construction Chemicals España S.A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de Junio de 2.007 , la cual consta de Auto complementario de 15 de Octubre de 2.007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Mollet del Vallès en los autos de Juicio Ordinario nº 549/2006 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de imponer las costas de la demanda reconvencional a su instante, confirmando el resto. Las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación serán de cargo del apelante, no procediendo expresa imposición de las originadas por la impugnación de la sentencia de instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 20 de enero de 2010 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.