Sentencia Civil Nº 665/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 362/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00665/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 362/09

Autos nº: 364/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda

P. Apelante: D. Luis Pedro

Procurador: D. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ

P. Apelada: Dª Nuria

Procurador: Dª SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 665

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 25 de junio de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 364/07; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Luis Pedro , representado por el Procurador D. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ; y de otra, como parte apelada, Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de septiembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesa de Luis Pedro frente a Nuria y parcialmente la demanda de Nuria frente a Luis Pedro , decretando el divorcio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad. Con el régimen de vistas a favor del padre, según se establece en el fundamente jurídico segundo.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a las hijas de los litigantes.

4.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la suma de 900 euros mensuales para sus tres hijas menores en la condiciones establecidas en el fundamente jurídico cuarto.

Los gastos extraordinarios de las menores serán abonados al 50%.

La hipoteca existente sobre la vivienda familiar será abonada al 50%.

5.- No se hace imposición en materia de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Luis Pedro , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, otorgue a esta parte la guarda y custodia de las hijas; o subsidiariamente, de manera compartida; finalmente, en el supuesto de que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre, la pensión de alimentos de las hijas a satisfacer por el padre apelante debe ser de 175Ñ al mes por hija; en total 525Ñ mensuales de pensión de alimentos; y los gastos extras de las hijas deben ser satisfechos por esta parte en el 25%; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 28 de octubre de 2008.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 25 de noviembre de 2008. Y, finalmente, el Ministerio Fiscal al folio 613 de las actuaciones y en informe de fecha 11 de marzo de 2009 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al recurrente a apelar la resolución de instancia es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Pero antes que nada, al tratar el motivo nuclear del recurso del Sr. Luis Pedro , llave y clave de otros; procede recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante desde noviembre de 1992 que dice: "En la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación".

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en las mismas; cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de atribuir en el caso la guarda y custodia de las hijas a favor de la madre, a quien se le atribuyó en el auto de medidas provisionales, que está capacitada, al igual que el padre, para dicho ejercicio y que coincidiéndose con el órgano a quo, a la Sra. Nuria le ayudan sus circunstancias laborales en cuanto a la carga de trabajo, horarios, distancias etc.; pero sobre todo, como decíamos, lo decidido viene avalado por el privilegiado principio de la inmediación del que se gozó en la instancia y no en esta alzada. No puede estimarse la pretensión subsidiaria de una guarda y custodia compartida, pues aparte de no haber acuerdo de las partes y llevarse entre ellos mal; no existe informe favorable del Ministerio Fiscal, ni informe igualmente favorable del equipo técnico psicológico adscrito al Juzgado; luego no es conveniente tal medida y tal solución.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos siguiendo los parámetros anunciados cabe recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente que desde diciembre de 1985 dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad", y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9- octubre-1981 y 21-marzo-1985). Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial , citadas; y del estudio de lo actuado con su prueba; procede estimar parcialmente este motivo al considerarse cantidad más moderada la de 200 Ñ mensuales por hijo, en total 600 Ñ al mes; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los hijos y podrá ser satisfecha mejor por el padre obligado con tal prestación con lo que consta en autos recibe de su trabajo de unos 1550 Ñ al mes según es de ver de las nóminas de los folios 485 y siguientes; coincidente con lo declarado para el I.R.P.F. del año 2007 con un rendimiento neto de 22.287 Ñ (folios 503 y siguientes). Además no debe olvidarse que la madre, Sra. Nuria , también trabaja y debe contribuir en este concepto como establece el artículo 145 del C.C . y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "La contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva."

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro , representado por el Procurador D. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Majadahonda ; dictada en el proceso sobre divorcio número 364/07; seguido con Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de señalar la cuantía de la pensión de alimentos en 200 Ñ al mes por hijo, en total 600 Ñ mensuales; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a