Sentencia Civil Nº 665/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 422/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00665/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003983 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 422 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1244 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Teodora

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: Lucio

Procurador: MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés _______________________________________

En Madrid a 5 de octubre de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 1244/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Teodora , representada por la Procurador doña María del Carmen Ortiz Cornago y asistida por la Letrado doña Elena García Ecenarro

De la otra, como apelado don Lucio , representado por la Procurador doña María Dolores Maroto Gómez y defendido por el Letrado don José Ignacio Francés Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: " Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Lucio contra Teodora y desestimando íntegramente la interpuesta, de contario de modificacion de medidas de divorcio, que ha sido acumulada procede modificar la sentencia dictada el 7 de febrero de 2007 por las siguientes medidas:

1.- Las hijas menores de edad quedará bajo la guardia y custodia del padre D. Lucio si bien la patria a potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares complementarlas.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunion y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan, intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos. Se reconoce al progenitor no custodio el derecho. a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

2.- En concepto de pensión alimenticia, Da. Teodora abonará a D. Lucio la cantidad de 150 euros mensuales por cada hija, en total 300 euros que carecen de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de , que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte. Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1° de Enero de acuerdo con, la variación experimentada por el Indice

General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos que carecen de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo decumentalmente y de modo fehaciente si el gasto que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

3.- Sobre régimen de visitas.

La madre podrá visitar y tener consigo a sus hijas menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda y dos tardes entre semana, a falta de acuerdo serán lunes y martes desde la salida dela colegio hasta las 20,00 horas, así f como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. La recogida se efectuará en el domicilio habitual de las menores.

El dia del padre las menores estaran con el padre y el dia de la madre con la madre.

El dia del cumpleaños de las menores el progenitor que no tenga consigo a sus hijas podra pasar 3 horas que a falta de acuerdo será de 17,00 a 20,00 horas.

4.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LEC ).

Este recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 ).

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Teodora , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Lucio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La problemática que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los ahora litigantes en fecha 19 de diciembre de 2006, fue íntegramente refrendado mediante la Sentencia que, en 1 de febrero siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual.

En dicho documento se acordó atribuir a la Sra. Teodora la custodia de las dos hijas comunes, con las demás medidas derivadas sobre régimen de visitas a favor del padre, aportación alimenticia a cargo de éste y uso del domicilio familiar a favor de las hijas y progenitora custodia. Respecto de esta última medida, los cónyuges convinieron poner a la venta el referido inmueble, con sucesivas rebajas del precio inicial de salida si dicha operación no se llevaba a efecto en los plazos recogidos en la estipulación novena del convenio, estableciendo además, en la estipulación undécima, un régimen transitorio respecto de las obligaciones económicas pactadas en tanto se procediera a la enajenación del referido bien.

En el escrito rector del presente procedimiento, el Sr. Lucio interesa que se le atribuya la custodia de los comunes descendientes, en tanto que doña Teodora , a través de la demanda acumulada a las actuaciones iniciadas a instancia de aquél, postula que se deje sin efecto la referida estipulación undécima, acordándose la plena vigencia, desde la fecha de interposición de dicha demanda, de las estipulaciones quinta, sexta y séptima del convenio, relativas al pago de la pensión alimenticia, con sus correspondientes actualizaciones, y gastos extraordinarios de las hijas, quedando sin efecto el régimen transitorio pactado en la cláusula undécima , en cuanto subordinado a la venta de la referida vivienda familiar.

Y contra el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, que acoge, en lo sustancial, las pretensiones de don Lucio , y desestima, en su totalidad, la demanda presentada por la Sra. Teodora , se alza esta última, suplicando de la Sala que, con revocación de dicha resolución, se mantenga el sistema de guarda sancionado en el anterior procedimiento, con las demás medidas recogidas en el citado convenio regulador, a excepción de la que se establece en la estipulación undécima, que debe ser dejada sin efecto desde la fecha de interposición de la demanda formulada por dicha litigante, y no desde que se produjo efectivamente la enajenación del inmueble

Planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La cuestión suscitada acerca del sistema de custodia de las comunes descendientes ha de ser analizada a la luz del principio del favor filii, proclamado, a nivel supranacional y entre otros, en la Declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, según la cual la Humanidad debe al niño lo mejor que ésta pueda darle.

A nivel de nuestro ordenamiento jurídico interno, dicho principio aparece consagrado en el artículo 39 de la Constitución, y desarrollado, con carácter general, por los artículos 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , conforme a los cuales cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en cuenta el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

En el supuesto que hoy examinamos, pudiera ser cierto, como afirma la recurrente, que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que condicionaron el antedicho convenio regulador, o ello, al menos, no aparece cumplidamente justificado a través de los documentos aportados por una y otra parte junto con sus respectivos escritos rectores del procedimiento, que se limitan a recoger manifestaciones de amigos y conocidos en apoyo de una y otra postura, sin que concurran razones de entidad suficiente para otorgar a unos u otros credibilidad preferente. Sin embargo, ello no ha de abocar, necesaria y automáticamente, en estricta y formal aplicación de las previsiones del penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil , a la desestimación de la demanda presentada de contrario.

En efecto, la controversia sometida a la decisión judicial afecta a la custodia de unas menores, implicadas en la ruptura convivencial de sus progenitores, respecto de cuya cuestión, y como se ha anticipado, ha de prevalecer, por encima de cualquier otra directriz o principio sustantivo o procesal, el interés del menor.

Así lo sancionan, con carácter más específico y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil , a cuyo tenor si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin, habrá de interesarse informe del Ministerio Fiscal, oír los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba, así como las relaciones que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabarse, en orden a la decisión del conflicto suscitado, el dictamen de especialistas debidamente cualificados.

Tales directrices legales han sido escrupulosamente cumplidas en el caso por la Juzgadora a quo, en cuanto premisas de una final decisión respecto de la que, desde la perspectiva de esta alzada, no puede, en modo alguno, concluirse que esté basada en error de hecho o derecho en la valoración probatoria.

Así, la hoy recurrente pareció someter la decisión final de la controversia suscitada sobre el régimen de custodia al resultado del informe pericial que, en su escrito de contestación a la demanda articulada de contrario, proponía se llevase a efecto por el Equipo Psicosocial adscrito al Órgano a quo, que debía valorar, según la postulación allí efectuada, la idoneidad de dicha litigante para asumir el cuidado de las hijas, así como los deseos reales de estas, al margen de cualquier tipo de presión o manipulación.

Admitido que fue dicho medio probatorio por la Juzgadora de instancia, emiten las Peritos judiciales, en fecha 20 de julio de 2009, informe en el que, entre otros, hacen constar los siguientes datos y consideraciones:

En la narración de su vida cotidiana con uno y otro progenitor que realiza la hija Cristina, se percibe que le resulta más gratificante la estancia con su padre, ya que tiene una convivencia más activa y compartida con él a todos los niveles, sintiéndole cercano, protector y pendiente de todas sus necesidades, y apreciando las informantes, en las pruebas proyectivas, una mayor vinculación con dicho progenitor.

Respecto de la hija Blanca resulta significativo, en la exposición efectuada en dicho informe, que, de modo espontáneo, su conversación verse siempre sobre su padre, el entorno de éste y sus vivencias con él, evitando, por el contrario, hablar del día a día en la casa de su madre. Para ella el padre es quien le proporciona seguridad y protección, teniéndole idealizado. Se destaca en el informe el relevante rol materno que dicha menor asigna a su hermana mayor, indicando que la cuida, juega siempre con ella y la atiende en sus necesidades, así como si tiene miedo o si le duele la garganta. Y aunque valora positivamente la figura materna, ello lo es en un ámbito de convivencia algo distanciada en vinculación y apego.

Concluyen los peritos que las preferencias de los menores por el progenitor masculino se basan en la experiencia personal de vivenciar mayor atención hacia ellas, presentando don Lucio unas características positivas de estabilidad, capacidad, competencia e infraestructura para el cuidado de las menores, que le hacen idóneo para ostentar su custodia.

En definitiva y al contrario lo que se aventura en la proposición de dicha prueba efectuada en el escrito de contestación a la demanda, las Peritos no detectan, pues nada exponen al respecto, indicios de manipulación de la voluntad de las menores por la figura paterna.

Una vez conocido el resultado de dicho dictamen, al que, a través de su dirección Letrada, pareció someter la Sra. Teodora la decisión del debate al efecto suscitado de contrario, según el planteamiento realizado en su escrito de contestación a la demanda, expone, sin embargo, su discrepancia con las conclusiones realizadas por las Peritos, y ello sobre la base, según se refleja en el escrito de formalización del recurso, de aspectos puramente anecdóticos contenidos en el informe emitido y que no afectan, en modo sustancial, a la final valoración contenida en el mismo, que aquélla trata de desvirtuar mediante la aportación de otro informe psicológico elaborado a su instancia, en el que, sin evaluar al esposo, se hace constar que doña Teodora está ejerciendo la custodia de las hijas de modo responsable y afectuoso. Ello, evidentemente, no contradice las conclusiones del dictamen emitido por las referidas Peritos judiciales, que evalúan a todos los integrantes del grupo familiar, en orden a la determinación, no sólo de la capacidad de uno y otro progenitor, sino de cuál de los mismos ofrece, en la actual coyuntura, unas mejores condiciones y aptitudes para asumir, en sus distintos aspectos, el cuidado y educación, en su aspecto cotidiano, de las comunes descendientes, lo que se acaba por decantar claramente en pro de la alternativa paterna.

Tampoco el informe psicopedagógico elaborado por el Departamento de Orientación Primaria del Colegio en el que cursan sus estudios las hijas tiene entidad suficiente para decantar la solución del problema suscitado en pro del mantenimiento del sistema de custodia materno, pues en el mismo tan sólo se hacen constar los problemas por los que atraviesa la hija Cristina, a consecuencia del conflicto mantenido por sus progenitores, pero sin evaluar de modo directo la prioridad de una u otra opción, en orden al sistema cotidiano de convivencia.

Lo preciso y concluyente de los datos ofrecidos por las componentes del referido Equipo Psico-social, cuyo informe está dotado de una objetividad de la que carecen la mayor parte de las demás pruebas practicadas a instancias de uno y otro litigante, excluían, tanto en la instancia como en esta alzada, la realización de nuevos informes periciales, en cuanto el antedicho no ofrece dudas en orden a su imparcialidad y ajuste a la realidad sobre la que ha de proyectarse la decisión judicial, descartando igualmente la exploración de la mayor de las hijas, en cuanto ya evaluada en profundidad por las citadas Peritos.

Razones que nos llevan a compartir, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada en la instancia, haciendo decaer el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. En el referido convenio regulador no se estableció un límite temporal concreto para proceder a la enajenación del domicilio familiar, y sí tan sólo la rebaja sucesiva del precio de venta una vez transcurridos, sin haberse efectuado la misma, los períodos fijados en la cláusula novena. Tampoco el régimen transitorio sancionado en la estipulación undécima , respecto del abono de los alimentos y cargas familiares, se condicionó al transcurso de un determinado lapso temporal con fecha prefijada para su finalización, pactándose, por el contrario, su mantenimiento, sin ninguna otra condición añadida, hasta el momento en que se produjera la referida enajenación, respecto de la que no podía resultar imprevisible su dilación en el tiempo, por unas u otras causas.

Tal pacto, no afectado, al contrario de lo que acaece con las medidas afectantes directamente a la prole, por el principio del bonum filii, determina la ineludible proyección al caso de las previsiones del artículo 1256 del Código Civil , respecto del que declara el Tribunal Supremo que si las partes pueden usar de su autonomía de voluntad al perfeccionar todo convenio, sin embargo éste, una vez perfeccionado, limita aquella autonomía, reduciendo su arbitrio a los términos, alcance y efectos convenidos ( Sentencia de 7 de enero de 1985 ).

En consecuencia, tampoco en este extremo del debate procede acoger el recurso formulado.

CUARTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Teodora contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 1244/2008, entre dicha litigante y don Lucio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe