Sentencia Civil Nº 665/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 121/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE TORREMOLINOS

JUICIO DE DIVORCIO N.º 1557/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 121/10

S E N T E N C I A N.º 6 6 5 / 1 0.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En Málaga, a dieciséis de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 1557/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos, seguidos a instancias de Doña Mariana , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Tinoco García y defendida por la Letrada Doña Covadonga González Forés, contra Don Victorino , representado en el recurso por la Procuradora Doña Lidia Andrades Pérez y defendido por el Letrado Don Jesús Nuño Castaño, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 1 de octubre de 2009 en el juicio de Divorcio N.º 1557/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio contenciosa interpuesta por Dña. Benita como demandante, representada por la Procuradora Dña. Araceli Ceres Hidalgo y asistida de la Letrada Dña. Covadonga Gonzáles Forés contra D. Victorino como demandado, representado por la Procuradora Dña. Lidia Andrades Pérez y asistido del Letrado D. Jesús Nuño Castaño, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo: 1)La disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre Dña. Benita y D. Victorino en fecha 31 de octubre de 1987, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial. 2) Acordar como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes: a) La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Cristina Lucía, se concede a la madre, Dña. Benita , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. b) El régimen de comunicación, estancia y visitas de la hija menor, Cristina Lucía, con su padre, D. Victorino , será el que libremente y de mutuo acuerdo estipulen ambos. c) Atribución del uso de la que fuera vivienda conyugal y ajuar doméstico de la misma, sita en AVENIDA000 número NUM000 , EDIFICIO000 , a la hija menor y la madre bajo cuya custodia queda, Dña. Benita , requiriéndose al demandado para que en el plazo de quince días siguientes a la notificación de esta resolución proceda a la retirada de sus enseres y objetos de uso personal de la vivienda, para el supuesto de que no los hubiera retirado previamente al dictado de esta resolución. Este uso se atribuye mientras tanto existan hijos dependientes de los progenitores. d) Establecer una pensión alimenticia a favor de la hija menor de la pareja, Cristina Lucía, y a cargo del progenitor no custodio, de 1500 euros mensuales, que habrá de ingresar D. Victorino en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre, pensión que habrá de actualizarse automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o índice que le sustituya y que en modo alguno podrá ser sustituída por regalos o entrega de dinero u otro objeto del padre al hijo. Dicha pensión no se extinguirá por la mayoría de edad de la menor, sino que se mantendrá en su caso hasta que la misma alcance la independencia económica de sus progenitores. e) Establecer pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, Antonio David, a abonar por el progenitor no custodio D. Victorino hasta que el descendiente acceda al mercado laboral alcanzando la independencia económica de sus progenitores, en la suma de 2000 euros mensuales, que habrá de ingresar aquél en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre, pensión que habrá de actualizarse automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y que en modo alguno podrá ser sustituída por regalos o entrega de dinero u otro objeto del padre al hijo. Todo ello en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta resolución. f) Los gastos extraordinarios relativos a gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, matrículas o actividades extraescolares (como pudieran ser los cursos de idiomas, estancias en el extranjero o viajes de estudios), que hayan de afrontarse en relación a la hija menor o al hijo mayor dependiente del matrimonio, se abonarán por mitad entre ambos progenitores, previa consulta y consenso entre éstos, incluyendo en tal concepto las primas de seguro sanitario privado concertado con la entidad Sanitas. En relación a los mencionados pagos que deberá realizar D. Victorino , procede realizar el oportuno requerimiento al cónyuge obligado, para que satisfaga los mismas de forma puntual, realizándole a tal efecto los APERCIBIMIENTOS recogidos en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, en caso de instarse la ejecución forzosa de la sentencia, se aplicarían las normas generales de la ejecución en esta materia, añadiendo el mencionado precepto que al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas. g) Fijación de pensión compensatoria a favor de Dña. Benita y a cargo del esposo, en la suma de 1500 euros mensuales a abonar por D. Victorino a favor de su esposa, cantidad que habrá de actualizarse anualmente conforme al IPC o índice de precios que le sustituya. h) La sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial, acordándose según lo expuesto las siguientes normas de administración de los bienes comunes: 1.- Atribuir a Dña. Benita la administración de la sociedad Damantina, S.L, con obligación de puntual rendición de cuentas. 2.- Atribuir a D. Victorino la administración del negocio de farmacia, con equivalente exigencia de rendición de cuentas, en lo que se incluye la línea de crédito concertada con la entidad Bancofar. 3.- En relación al resto de bienes gananciales se mantendrá la conjunta administración de los mismos. i) No cabe resolver sobre la atribución provisional del uso de la vivienda de calle Luna de Torremolinos al esposo conforme lo expuesto en el cuerpo de esta resolución. j) No imponer las costas a ninguna de las partes. " (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por la Procuradora Dª Araceli Ceres Hidalgo en nombre y representación de Dª Mariana y por la Procuradora Dª Lidia Andrades Pérez en nombre y representación de D. Victorino , que interpusieron los recursos en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra respectiva parte, presentado ambas escritos de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- El matrimonio que se divorcia tiene dos hijos: Antonio David y Cristina, de 20 y 16 años respectivamente en el momento de interposición de la demanda el 22 Diciembre 2008 -y uno mas cada uno cuando se dicta la sentencia objeto del recurso (1 Octubre 2009 )-. Respecto de la pensión alimenticia a favor de estos hijos y a cargo del padre, la sentencia de instancia considera que de la abundante prueba documental queda acreditado que el padre tiene elevados ingresos del negocio de farmacia que regenta y fondos bancarios, lo que ha hecho que la familia constante matrimonio haya llevado un alto nivel económico, quedando acreditado por el informe pericial aportado por la demandante (f. 838), ratificado y explicado por el perito en el acto de la vista, que ese nivel de gasto procede en su práctica totalidad de los rendimientos del negocio de farmacia. Partiendo de lo anterior, la sentencia fija a favor de la hija Cristina una pensión alimenticia de 1500 € mensuales al considerar esta cantidad proporcional a las necesidades de la hija, al constar igualmente acreditado que el curso escolar tiene un coste de 6.270 €, y que la menor recibe clases particulares de francés, y la pensión alimenticia a favor del hijo Antonio David se fija en 2.000 € mensuales al considerarse que éste cursa sus estudios en Madrid donde reside, ascendiendo el coste del curso 2008- 2009 de la universidad privada a 7.877Ž10 €, y la cuota trimestral del Colegio Mayor a 2.800 €, además de gastos en clases particulares de idiomas y los propios de residir fuera del domicilio familiar. La demandante interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo David de 2.000 € mensuales y se fije la solicitada en la demanda de 3.000 € mensuales, pretensión que fundamenta en que la sentencia incurre en error de la valoración de la prueba en relación a determinar las necesidades del hijo, pues la cantidad fijada no va a permitir que el hijo lleve el nivel de vida que ha mantenido la familia sino a cubrir única y exclusivamente los gastos de estudios universitarios en Madrid, habiendo subido desde la interposición de la demanda hasta ahora el coste de dichos gastos que ascienden actualmente a 21.291Ž76 € anuales, y que prorrateado supone un gasto mensual de 2.627,36 €. Este pronunciamiento referido a la pensión alimenticia a favor de los hijos también es impugnado por el demandado interesando igualmente que se revoque la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Antonio David de 2.000 € mensuales, a fin de que se fije la de 1.774,31 € mensuales que deberán ser abonadas directamente por el padre al Colegio Mayor San Pablo y Universidad de Comillas, debiendo atender cada progenitor a las necesidades del hijo durante el tiempo de vacaciones en el que opte por vivir con uno u otro progenitor; y, en relación a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija Cristina de 1.500 € mensuales, interesa su revocación a fin de que se fije en ese concepto la cantidad de 900 € mensuales, fijándose el mismo régimen que para Antonio David si el próximo curso (2009-2010) la referida hija opta por estudiar, como su hermano, en centros privados fuera del actual domicilio, fundamentándose esta pretensión en que la sentencia ha incurrido en error a la hora de la valoración de la prueba al considerar que el alto nivel de vida familiar provenía exclusivamente de los ingresos de la farmacia, porque (tal como informó el perito propuesto por la actora) había otras fuentes de ingresos familiares, como son las rentas que reportan el alquiler de los bienes inmuebles propiedad de ambos cónyuges ascendiente a 5.950 € mensuales y los de la esposa provenientes de sus fincas privativas; en relación a las necesidades de los hijos, la pensión fijada a favor de Cristina es excesiva en comparación a sus necesidades, y los gastos de Antonio David en Madrid ascienden a 1.774,31 € mensuales.

SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso formulado por la demandante ya que, en primer lugar, para la decisión de un litigio habrá de estarse a las circunstancias fácticas concurrentes en el momento de su planteamiento -presentación de la demanda-, de tal modo que las eventuales alteraciones posteriores en las mismas no pueden afectar al objeto del proceso, todo ello de conformidad con los principios de «perpetuatio iurisdictionis» y «lite pendente nihil innovetur», reconocidos en reiterada jurisprudencia, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Noviembre de 1997 , entre otras), y por eso, no pudiéndose tener en cuenta las subidas del coste de los estudios del hijo que se hayan producido desde la demanda hasta el momento de interposición del recurso, la cantidad de 2.000 € mensuales se considera proporcional a los ingresos del padre y a los gastos del hijo que, como todo estudiante, deberá ver mermados aquellos por el coste de sus estudios y la falta de capacidad económica propia, debiéndose tener en cuenta además la obligación de la madre de contribuir a los gastos del hijo teniendo capacidad para ello, como se relata en la propia demanda, al percibir rentas de los inmuebles arrendados.

TERCERO.- También procede la desestimación del recurso interpuesto por el demandado y a estos efectos, debe aclararse que resulta erróneo su planteamiento básico en cuanto a cuantificar la pensión alimenticia de los hijos según las estrictas necesidades previstas en el artículo 142 del Código Civil porque la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales -artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil. El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110 : "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Aplicando esta doctrina a la presente litis, la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos es acorde a la capacidad económica del padre pues, como queda acreditado por la prueba pericial practicada, sin que conste otra que la desvirtué, la base económica familiar la constituía los ingresos que proporcionaba la farmacia, lo que en 2008 proporcionó al matrimonio una capacidad real de pago de 123.729Ž95 € (prorrateado mensualmente sería 10.310 € mes), sin que además las necesidades de los hijos se limiten a los gastos de estudios, cuando lo cierto es que, además de tener otros muchos gastos (vivienda, ropa, etc.), los hijos tienen derecho a llevar el nivel de vida que puedan proporcionarle sus progenitores. De estos razonamientos se infiere ya el rechazo del resto de argumentos esgrimidos por el demandado, no obstante, en relación a la pretensión de que el padre sustituya la obligación del pago de la pensión alimenticia mensual a la madre por el pago directo a los distintos centros, ha de indicarse que, tal como se afirma en la sentencia de instancia, el hecho de que el hijo mayor curse sus estudios en Madrid, donde reside solo a esos efectos, no es obstáculo para considerar que el domicilio de ambos hijos continua siendo el domicilio familiar que lo habitan junto a su madre, y es ésta, por esa razón, la administradora de la economía familiar, la única acreedora de esas pensiones en la cuantía y forma establecido en la sentencia.

CUARTO.- Acordándose en la sentencia de instancia la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa e hija, el demando impugna este pronunciamiento a fin de que se establezca como límite a esos derechos la liquidación de la sociedad conyugal, dada la próxima mayoría de edad de la hija, y que con ello se facilitaría la liquidación del patrimonio común, motivo recurrente que procede ser desestimado porque el artículo 96 del Código Civil establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, en consecuencia, en este caso tal uso se le atribuye a la esposa por la razón de que la hija menor del matrimonio queda bajo su custodia, derechos establecidos en base al favor filii a los que no pueden establecérsele limitaciones a priori. En tercer lugar interesa el mismo recurrente que se le atribuya el uso y disfrute del inmueble propiedad de los cónyuges sito en c/ Luna, que viene ocupando desde la separación, pretensión que tampoco puede prosperar al carecer de amparo legal, toda vez que, tratándose de un procedimiento de divorcio donde se articula tal pretensión, el artículo 91 limita las cuestiones que puedan dilucidarse en el mismo estableciendo a este respecto: "... el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas...", y dentro de esos artículos siguientes solo el ya citado artículo 96 regula la vivienda familiar, solo pudiéndose resolver la cuestión, por lo tanto, desde el prisma establecido en ese precepto que viene constreñido al inmueble que constituye la sede de la vida familiar con la específica finalidad de satisfacer sus necesidades cotidianas alojamiento, y el inmueble cuya atribución de uso y disfrute pretende el esposo no constituye esa vivienda familiar.

QUINTO.- La sentencia de instancia establece pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.500 € mensuales al considerar que concurren los requisitos que para ello establece el artículo 97 CC al haber quedado acreditado el desequilibrio económico que perjudica a la esposa tras la ruptura conyugal pues: a) el matrimonio ha durado unos veintiún años (la boda se celebró en 1987), b) desde su inicio hasta la actualidad la esposa ha venido dedicándose al cuidado de la familia, c) aunque la esposa también es farmacéutica, no ha ejercido trabajo alguno que le haya podido reportar ingresos propios, d) tiene 51 años cuando se interpone la demanda, lo que determina la dificultad de acceso al mercado laboral en el que no tiene experiencia dada su dedicación a la familia, e) constante matrimonio la esposa ha tenido un nivel de vida elevado que se sufragaba con los rendimientos de la farmacia, f) no han quedado acreditados los ingresos de la esposa provenientes de la explotación de fincas rústicas que tiene en copropiedad con sus familiares, o de la administración de bienes de su madre, g) la esposa tiene rendimientos derivados del arriendo de los inmuebles propiedad de la sociedad constituida por ambos cónyuges y adquiridos con los rendimientos de la farmacia, pero aquellos no son determinantes del nivel de gasto tan elevado que disfrutó la familia. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por el recurrente que interesa el no establecimiento de pensión compensatoria alguna por no producirse desequilibrio económico ya que la esposa es farmacéutica, recibe la mitad de las rentas que reportan el alquiler de los inmuebles, y tiene un importante patrimonio privativo, o, subsidiariamente que se establezca un límite temporal de un año. Establece el primer párrafo del artículo 97 CC : "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia." De un nuevo examen de las actuaciones, efectivamente quedan acreditadas las anteriores circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia de instancia, de tal forma que puede llegarse a la conclusión que en principio se dan los requisitos del trascrito párrafo legal por cuanto si la base económica del matrimonio fue esencialmente el negocio de farmacia y tras la ruptura conyugal solo el esposo va a obtener sus rendimientos, existe un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa en relación al esposo empeorándose su situación anterior en el matrimonio, que son las circunstancias que exige el precepto para que nazca el derecho a la compensación. No obstante, habría que matizar y valorar de distinta forma esas circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia en orden a su cuantificación y limitación, y así, no se ajusta a la realidad que la esposa haya estado dedicada al cuidado de la familia exclusivamente sino que por el contrario está acreditado (así se relata en la propia demanda presentada por la esposa), que durante el matrimonio ambos cónyuges, o la sociedad creada por ellos, han adquirido un importante patrimonio inmobiliario que genera rentas en concepto de alquiler y de cuya gestión y administración se ha encargado siempre la esposa. Pues bien, estos ingresos, con independencia de que su origen también fuera la farmacia, hacen que el desequilibrio económico no sea tan importante como si el matrimonio hubiera tenido como únicos ingresos los rendimientos de la farmacia, por lo que procede cuantificar la pensión compensatoria en 1.000 € al considerarse cantidad suficiente para paliar ese desequilibrio; de otra parte, si bien no han quedado acreditados cuales sean los rendimientos que pueda proporcionarle a la esposa las fincas rústicas de la que es copropietaria, lo cierto es que esa copropiedad existe y esos rendimientos sí hubieran quedado acreditados si la esposa hubiera aportado las pruebas sobre esa cuestión. En segundo lugar, la esposa es farmacéutica y con esta titulación no debe considerarse su edad (51 años) como impeditiva de acceder al mundo laboral, máxime cuando, como en la demanda se afirma, de siempre ha estado incorporada a ese mundo si bien con actividades ajenas a su titulación, entendiendo la Sala como un límite temporal prudencial para la consecución de un trabajo el de un año desde el dictado de esta sentencia.

SEXTO.- En último lugar se interesa por el recurrente D. Victorino la revocación del pronunciamiento que acuerda atribuir la administración de bienes a cada uno de los esposos, argumentando que dicha medida es admisible en sede de medidas provisionales pero no en una sentencia de divorcio, e incompatible con la propia titularidad de los bienes. Respecto de esta cuestión, en la demanda iniciadora de esta litis, presentada por Dª Mariana , ya se interesa como medidas de administración de los bienes gananciales, con rendición de cuentas y reparto de beneficios trimestralmente, que se adjudique a la demandante la administración de la mercantil Damantina S.L. y todos los bienes pertenecientes a la misma, que se adjudique el demandado la administración del negocio de farmacia, y que se acuerde la administración conjunta del resto de propiedades gananciales, y en el escrito de contestación a la demanda, el demandado no solo no se opone a la medida interesada en esos términos en la demanda, sino que muestra su total conformidad con la misma, sin que en el acto del juicio se alterara o matizara estas pretensiones, de ahí que habiendo habido previa conformidad entre las partes respecto de la medida adoptada en sentencia sobre la administración de los bienes del matrimonio, no cabe que en esta segunda instancia se entre a analizar dicha cuestión al constituir una cuestión nueva, siendo conocida la doctrina que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990).

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Araceli Ceres Hidalgo en nombre y representación de Dª Mariana y estimando en parte el formulado por la Procuradora Dª Lidia Andrades Pérez en nombre y representación de D. Victorino , con revocación parcial de la sentencia dictada el uno de Octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos en los autos de divorcio nº 1557/2008, debemos acordar y acordamos que desde la fecha de notificación de sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, la cuantía de la pensión compensatoria fijada a favor de Dª Mariana y a cargo de D. Victorino se fija en 1.000 euros mensuales y que esa obligación se extinguirá transcurrido un año desde esa notificación, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia respecto del recurso que ha sido estimado imponiendo a la parte que ha visto rechazado su recurso las causadas por éste.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-