Sentencia Civil Nº 665/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 827/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00665/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 827/12

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 534/11

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.665

En Pontevedra a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 534/11, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 827/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: NAVIERA F. TAPIAS GALICIA SL, representado por el Procurador D. JOSÉ VICENTE GIL TRÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS PÉREZ BOUZADA GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandado: ADMINISTRACION CONCURSAL 'HIJOS J. BARRERAS SA, no personada; HIJOS J. BARRERAS SA, representado por el Procurador D. PAULA LLORDEN FERNANDEZ CERVERA, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO ROLDAN SANTIAS, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, con fecha 24 enero 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gil en la representación acreditada, con expresa imposición a la actora de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Naviera F. Tapias Galicia SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Naviera F. Tapias Galicia SL se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 534/11 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra con sede en Vigo que desestimó su pretensión indemnizatoria derivada de resarcimiento por responsabilidad precontractual in contrahendo o, subsidiariamente de resolución de contrato por incumplimiento contra la concursada Hijos de J. Barreras SA que se fundaba en los siguientes hechos:

A.- Con fecha 5 de mayo de 2011, la actora y la concursada Hijos de J. Barreras, S.A. suscribieron una 'carta de intenciones' en virtud de la cual las partes establecían las bases para la consecución de un contrato de construcción de un buque, que se llevaría a efecto en las instalaciones de la concursada en Vigo, y de las características técnicas referidas en la especificación anexa a dicha Carta de intenciones.

B - En la citada Carta de intenciones, se establecían igualmente distintos aspectos acerca de la proyectada construcción del buque, esto es, su descripción, su fecha de entrega prevista, su precio y términos de pago, la entrada en vigor del Contrato, el suministro de equipos, diseño del buque y planta de proceso.

C.- De conformidad con lo establecido en la Carta de Intenciones citada la naviera actora con fecha 4 de mayo de 2011 realizó una entrega a cuenta a la concursada por importe de UN MILLON QUINIENTOS MIL EUROS para que la demandada pudiera empezar a realizar aquellos trabajos técnicos relacionados con el diseño del buque, que se reflejó en la Cláusula Quinta de la Carta de Intenciones:

'En el supuesto de que el Contrato de Construcción no entrase en vigor; el Constructor reembolsará los importes que hayan sido pagados por el Armador bajo esta, Carta de Intenciones, con la única excepción de aquellos que cubran los trabajos realizados hasta ese momento que resulten debidamente justificados por parte del Constructor, incluyendo su propia retribución, quedándose el Constructor con las cantidades abonadas en concepto de pago por los trabajos realizados para la puesta en funcionamiento de la construcción del Buque, previa entrega al Armador del resultado de todos los trabajos realizados si ello fuera posible. Si por el contrario el Contrato de Construcción, entrase en vigor, ambas disposiciones se considerarán parte del Precio Armador a todos los efectos.'

En la estipulación séptima se pactó que 'Esta Carta de intenciones es válida hasta 30 de agosto de 2011, fecha en la cual si el contrato de construcción no ha entrado en vigor será nula y sin efecto, salvo lo regulado en la estipulación quinta que tendrá plenos efectos y será vinculante para las partes'.

D) Con fecha 5 de julio de 2011, el Consejo de Administración de Hijos de. Barreras, S.A, acordó el que se solicitase la declaración de estado concursal de dicha entidad, lo cual aconteció con fecha 14 de julio de 2011, si bien en dicha fecha ya se había instado el concurso necesario de Hijos de J. Barreras, S.A. por el acreedor Clequali, S.L.

E.- Con fecha 22 de julio de 2011, se declaró el estado concursal de Hijos de H. Barreras, .SA.

F - Con fecha 27 de julio de 2011, ante la declaración de estado concursal de la demandada, la naviera actora requirió a Barreras SA para que 'a) cesase de forma inmediata la realización de cualquier estudio técnico preparatorio o trabajo preliminar relacionado con cuanto establecido en la Carta de intenciones; b) preparase y remitiese el listado de los trabajos realizados hasta la fecha incluyendo el coste correspondiente a los mismos, y e) con fecha 30 de agosto de 2011 reembolsase a Naviera F. Tapias Galicia, S.L. la cantidad entregada a cuenta por importe de 1.500.000 € deduciendo, en su caso 'las cantidades a las que hubiese lugar en función de los trabajos realizados'.

G.- La actora en los términos del Art. 85 de la LC comunicó la existencia de su crédito, considerando éste como crédito contra la masa a la luz de cuanto establecido en el Art. 84.2 de la Ley Concursal , habiéndose procedido por la Administración Concursal a calificar el crédito corno ordinario.

SEGUNDO.- Infracción de normas de procedimiento. Art. 194 de la LC en relación con los art. 399 y ss de la LEC . Nulidad de pleno derecho. Art. 225.3 de la LEC .-Denuncia la recurrente como primer motivo de recurso que no se han seguido los trámites previstos en el art. 194.4 de la LC toda vez que habiendo solicitado en el escrito de demanda la celebración de vista y con proposición de prueba, el juzgador de instancia procedió sin más trámite a dictar sentencia porque consideró innecesaria la vista sin tampoco proveer en modo alguno en cuanto a las prueba propuesta por las parte s.

Ello le ha causado indefensión ante la complejidad jurídica y fáctica de la cuestión por se le impide toda defensa sobre las alegaciones de hecho que no conocía y vienen dadas por la contestación a la demanda, sin que se le diera traslado de las contestaciones antes de la sentencia para que pudiera impugnar los documentos ni proponer nuevas pruebas para su práctica. Existía discusión sobre hechos relevantes se propusieron medios de prueba, distintos de la documental y pericial, y tan importantes como los personales, para intentar acreditar o desacreditar la mala fe en el ejercicio de la acción declarativa contractual por haberle llevado a contratar en la confianza de que se iba a ejecutar y cumplir con las obligaciones.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 194.4 de la LC :

«4. Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo en lo relativo a la celebración de la vista. El juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar sentencia sin más trámite.»

En la redacción actual:"Sólo se citará a las partes para la vista cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda, exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes a juicio del juez, y se hayan propuesto en los escritos de alegaciones medios de prueba, previa la declaración de su pertinencia y utilidad. Esta vista se desarrollará en la forma prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los juicios verbales.

En otro caso, el juez dictará sentencia sin más trámites. Lo mismo hará cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando sólo se hayan aportado informes periciales, y ni las partes ni el juez soliciten la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe."

La prueba que había sido propuesta por la parte actora en su demanda resulta ser:

A)Interrogatorio del representante legal de la demandada.

B)Documental consistente en:

1°.- La acompañada al presente escrito de Demanda, y la aportada al procedimiento concursal n°312/2011, con ocasión de la comunicación de crédito realizada por Naviera F. Tapias Galicia, S.L.

2°.- Se requiera a la demandada Hijos de J. Barreras, S.A., a fin de que aporte al Juzgado relación de trabajos técnicos preparatorios, trabajos preliminares o estudios, y documentación justificativa de los mismos, realizadas al amparo y tras la formalización de la Carta de Intenciones de 5 de mayo de 2011 con la entidad Naviera F. Tapias Galicia, S.L.

3°.- Se requiera a la demandada Hijos de J. Barreras, S.A. a fin de que, en relación con el pago realizado por cuenta de la entidad Naviera F. Tapias Galicia, S.L. por importe de 1.500.000,00 € con fecha 4 de mayo de 2011, en concepto de 'primer pago buque VS 495 WTSV/HJB - 6022', justifique documentalmente el destino dado a dicho importe.

4°.- Se requiera a la entidad Caixa Galicia (hoy NCG Banco, S.A.), con domicilio a estos efectos en calle Policarpo Sanz 36-38 de Vigo, a fin de que remita al Juzgado relación de movimientos habidos en la cuenta n° 2091 0501 61 3040069369, abierta en dicha entidad a nombre de Hijos de J. Barreras, S.A. desde el 3 de mayo de 2011 hasta el 31 de agosto de 2011.

5°.- Se requiera a la Administración Concursal a fin de que informe al Juzgado acerca de los siguientes aspectos: a) Tesorería en entidades bancarias y cajas de ahorro, y caja de la sociedad a fecha de declaración de concurso, el 22 de julio de 2011. b) Utilización y destino (concepto de movimientos habidos) de las cantidades existentes en la cuenta abierta a nombre la concursada en la Entidad Caixa Galicia, con domicilio a estos efectos en Vigo y hasta la fecha de declaración del concurso.

Resulta meridiano que el primer motivo de recurso no puede ser acogido toda vez que no procedía en el caso la admisión de la vista por las siguientes razones:

En primer lugar porque, salvo la prueba de interrogatorio, y con salvedades, toda las demás pruebas propuestas consisten en solicitud de documental perfectamente inútil en tanto va dirigida a acreditar la entrega del dinero, y el incumplimiento contractual, hechos estos reconocidos en la contestación a la demanda.

En segundo lugar, resulta irrelevante atendiendo a la acción ejercitada, que se dice de incumplimiento contractual y responsabilidad por la vía de la culpa in contrahendo o de la resolución si es que la concursada reconoce que no se dio ni siquiera comienzo a la construcción del buque, pero sobre todo se le reconoce el crédito reclamado de un millón y medio de euros.

En tercer lugar, no es cierto que se hubiera propuesto prueba por las partes que exija la celebración de vista toda vez que la propuesta por la concursada era principalmente la documental que excluye como vemos la celebración de la vista. No se diga que no se le ha dado oportunidad de impugnar los documentos si es que ante el traslado de la contestación a la demanda de Hijos de J. Barreras SA el 29 de diciembre de 2011 no se aduce nada en tal sentido y la sentencia se dicta el 24 de enero siguiente, esto es 26 días después. No obstante, no es esto lo más relevante, sino que lo es la circunstancia que vacía claramente de contenido al motivo de recurso, que es infundado, y es que la naviera recurrente no indica en ningún momento qué documentos hubiera impugnado respecto de los aportados, y en qué medida concretamente -no retórica y genéricamente- se le ha causado la indefensión alegada, esto es en qué medida su admisión y práctica (en el interrogatorio) hubiera hecho variar el fallo de la sentencia. Es más, paradigmáticamente se limita a pedir la nulidad pero sin ni siquiera intentar por la vía del art. 460.2.1 de la LEC , que justifica definitivamente la desestimación del motivo de recurso invocada.

TERCERO.- Incorrecta interpretación por el juzgador de instancia de la acción ejercitada así como de la aplicación a la misma de la vía de impugnación de la lista de acreedores y calificación de créditos.-Alega que no está impugnando por esta vía la calificación de su crédito como ordinario a través del Incidente concursal impugnatorio del informe ( art. 95 y 96 LC ) ni tampoco está analizando el carácter de crédito ordinario o contra la masa reconocido por la administración concursal en su informe como sistemáticamente se mantiene en la sentencia recurrida. Lo que pide es la declaración de responsabilidad precontractual y subsidiariamente la resolución del contrato como se ha permitido en Ss. de esta misma sección de 25 (Rollo 410/08) y 26 (Rollo 412/08) de junio de 2008 en relación al documento que constituyó la carta de Intenciones de 5 de mayo de 2011.

Efectivamente, no solicita directamente, probablemente porque es consciente la recurrente de su extemporaneidad la variación de la calificación de dicho crédito.

Tiene razón la administración concursal cuando afirma que la parte actora con fundamento en las resoluciones de esta misma Sección, por cierto dictadas al amparo de otro contenido de la Ley Concursal, sostiene que el procedimiento a seguir será el declarativo ordinario en orden a la acción indemnizatoria, si bien ha instado voluntariamente el previsto como incidente concursal en el art. 194 de la LC , pero sobre todo, no existe identidad entre los supuestos vistos por esta Sala a que se alude en el escrito de recurso y el que ahora nos ocupa, máxime cuando el crédito en este caso ya sido reconocido por la deudora concursada y por la administración concursal. El supuesto de hecho contemplado en aquellas resoluciones de este tribunal era que 'debe tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad contractual cuando se reclaman daños y perjuicios por incumplimiento, al igual que en el caso de la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad no surge de la obligación, sino la obligación de la responsabilidad. Es decir, el hecho causante del daño da lugar a responsabilidad que puede ser o no ser exigida, y que se convierte en obligación dineraria sólo con la resolución que convierte esa responsabilidad en obligación de resarcir el daño o de pago de la sanción. (...) La determinación y cuantificación de dicha responsabilidad no es función de la administración concursal, ni, por lo tanto, puede ser examinado por la vía de impugnación de la lista de acreedores, que implica precisamente una revisión de las decisiones que sobre la inclusión, exclusión, importe o calificación de créditos ha adoptado aquélla. Es necesario para dicho reconocimiento acudir al procedimiento correspondiente según la cuantía para que se declare su existencia, y si procede, la cuantificación de la misma'

Cuando dicha responsabilidad está ya reconocida, el motivo de recurso carece de sustento, porque como acertadamente indica el juzgador a quo, lo que late en el fondo de la cuestión planteada con esta demanda y veladamente reconocida en la misma por la alusión al art. 97, además de en el primer otrosí , no es sino la calificación que haya de tener dicho crédito, tal como se le argumenta en la instancia. En otro caso, y de no ser así, dándose la premisa inicialmente aludida (reconocimiento del crédito en el concurso) cabría plantearse incluso, la desestimación de la demanda por inexistencia de necesidad actual de tutela por lo que respecta a la acción principalmente ejercitada.

Si el efecto pretendido es la impugnación de la calificación otorgada al crédito reconocido pero no se hace dentro del plazo de diez días legalmente establecido, esto es se prescinde del único cauce a través del cual podría obtenerlo, de crédito concursal a crédito contra la masa, opción esta que se declara ya precluída con arreglo al art. 95 a 97 y a través del incidente concursal oportuno, el hecho de utilizar la misma vía con efectos declarativos de un derecho que ya está admitido y reconocido, el primer punto del suplico de la demanda entraña un fraude procesal que no puede ampararse en el concurso.

El motivo también se desestima.

CUARTO.- Sobre la carta de intenciones y la responsabilidad in contrahendo de la concursada apelada.-Se queja en esta ocasión la naviera recurrente de que la sentencia de instancia pasa 'de puntillas' sobre la acción principal ejercitada para negar la ausencia de prueba del dolo o mala fe y para mencionar el carácter del incumplimiento cuando está expresamente admitido. Pero falta un mínimo análisis de la acción ejercitada y sus circunstancias.

Sostiene, asimismo, que las partes configuran en la Carta de Intenciones los elementos esenciales del contrato y se comprometen a la construcción de un buque, contrato con un marcado carácter de tracto sucesivo atendiendo al dato del hecho de que las obligaciones asumidas por el contrato no son de consumación instantánea. Ello lo hizo porque confiaba en la solvencia y capacidad de la concursada respecto de la conclusión del contrato y cumplimiento de las obligaciones asumidas, ocultándosele los graves problemas financieros que tenía, destinándose las cantidades entregadas a unos fines distintos de los pactados.

Comparte la Sala plenamente el argumento del juzgador a quo en orden a sostener la irrelevancia de la culpabilidad en el procedimiento incidental que nos ocupa si es que se ha reconocido el crédito por la administración concursal y por la concursada, y expresamente el incumplimiento del contrato en la acción dirigida a obtener la declaración de culpabilidad.

QUINTO.- Petición subsidiaria del Suplico de la demanda: Sobre la aplicación al presente supuesto del art. 62 de la LC - Vigencia de la carta de intenciones en el momento de la declaración del concurso de la entidad H. J. Barreras SA.-Entiende que lo determinante en suma es el momento del incumplimiento , posterior a la declaración de concurso en función de la vigencia de la Carta de Intenciones de 5 de mayo de 2011 que específicamente en cuanto a las obligaciones asumidas por la cláusula quinta, expiraban el 30 de agosto siguiente, cuando ya estaba declarado el concurso.

El juzgador a quo entendió que la pretensión subsidiariamente ejercitada, esto es, la resolución por incumplimiento, teniendo plazo de finalización expresamente previsto el contenido de las obligaciones asumidas en la cláusula 5ª citada supra, carece de aplicación. Tesis esta, que por evidente no podemos sino compartir. También entiende que nos encontraríamos además en el caso del art. 61.1 de la LC al tiempo de la declaración del concurso y una de las partes había asumido ya íntegramente sus obligaciones, la actora y la otra no, el astillero, por lo que el crédito a su favor es netamente concursal.

Lo que entiende el recurrente y dice en su recurso es que a la fecha de declaración del concurso no existía ningún incumplimiento por más que al juzgador a quo 'pocas dudas le asistan de que cuando se declara el concurso las obligaciones de las que se sujetaba el concursado estaban notoriamente incumplidas', sin embargo, la declaración de concurso no afecta a las obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y en la cláusula séptima ya se preveía que la carta de intenciones era válida hasta el 30 de agosto de 2011, fecha en la cual si el contrato de construcción no ha entrado en vigor será nula, y sin efecto, salvo lo regulado en la estipulación Quinta, que tendrá plenos efectos y será vinculante para las partes. Habría que liquidar pues el contenido de la cláusula quinta por los trabajos ejecutados o pendientes de ejecución, porque pese a la vigencia del concurso el astillero no cerró sus instalaciones o cesó su actividad.

Las anteriores afirmaciones de la recurrente no se compadecen con la propia actuación llevada a cabo por ella misma, esto es, que casi al día siguiente de la declaración del concurso requirió al astillero para que 'cesase de forma inmediata la realización de cualquier estudio técnico preparatorio o trabajo preliminar relacionado con cuanto establecido en la Carta de intenciones; b) preparase y le remitiese el listado de los trabajos realizados hasta la fecha incluyendo el coste correspondiente a los mismos; y que con fecha 30 de agosto le reembolsase el millón y medio de euros que había percibido. Esto es, que ya daba por sentado el incumplimiento por parte del astillero y que el contrato quedaba sin efecto. Es, decir, ni más ni menos un desistimiento unilateral, que además se aceptó directamente por Hijos de J. Barreras al admitirle directamente como acreedor por la cantidad entregada en la misma solicitud de concurso.

Pero es más, habida cuenta del suplico de la demanda el Tribunal entiende que no ha lugar al análisis de la cuestión pretendida, esto es, no se formula en aquel ningún pronunciamiento relacionado con la cuestión suscitada en el recurso, lo que constituiría una cuestión nueva en esta alzada por más que el juzgador a quo en una alarde de plenitud y exhaustividad por la cuestión que subyace en el fondo (calificación de crédito) ha realizado pero sobre lo que resulta innecesario hacerlo porque con ello no se haría variar el fallo respecto de la declaración de incumplimiento solicitada con la consiguiente declaración de responsabilidad, que repetimos, ya ha sido aceptada, al incluirse su crédito como concursal en la lista. Lo que se pretende es calificar el crédito de otra manera más satisfactoria a sus intereses, pero sin embargo por lo ya apuntado más arriba, no lo explicita.

Queda extramuros de este procedimiento el análisis que ahora se pide en relación a los art. 61.1 y 62.4 de la LC que acogió el juzgador a quo porque no incide respecto de la pretensión principal de incumplimiento culpable, salvo que nuevamente vinculemos esta declaración con la naturaleza de crédito contra la masa respecto de la cantidad de dinero entregada a cuenta del precio. Aun así nos hallamos realmente en la antesala de la relación contractual puesto que las propias partes llegaron a contemplar en la llamada 'carta de intenciones' que el contrato no llegase a nacer, 'no entrase en vigor' para sancionar sus consecuencias en la estipulación quinta a través de una especie de pacto de arras, cuyo importe era parte del precio, o habría de devolverse según se hubieran cumplido o no con las condiciones a fecha 30 de agosto de 2011. Y eso fue exactamente lo que sucedió, porque en la cláusula quinta se estableció que entraría en vigor en el momento en que todas y cada una de las condiciones enumeradas en dicha cláusula se cumpliesen, y dichas condiciones a las que se supeditaba la entrada en vigor eran:

a)Que las partes llegan a un acuerdo en el contenido del mismo

b)Que el armador abra la Carta de Crédito de acuerdo con la estipulación anterior

c)Que el armador pague el hito c), esto es el pago de 19.100.000 euros a la entrada en vigor del contrato de construcción

d) Que el constructor haya entregado la garantía de reembolso por el importe del hito c)

e)Que se haya formalizado en términos aceptables para las Partes la Estructura Fiscal.

Luego lo que se estaba ejecutando y el importe del crédito que se reclama implícitamente no es el derivado de la relación contractual sino las consecuencias de que dicha relación contractual no llegara a nacer o naciera con una eficacia débil o limitada, que fue precisamente lo que ocurrió al margen de la bilateralidad propia de las obligaciones si efectivamente hubiera empezado a cumplirse por haberse cumplido a su vez, las condiciones previstas en la cláusula quinta. Ello no tuvo lugar y el contrato caducó porque así lo previeron las partes en la cláusula séptima.

Parece claro que el contrato que nos ocupa y que las partes llamaron 'carta de intenciones', no era sino un contrato complejo para la construcción de un buque pero sometido al cumplimiento de una serie de condiciones para su eficacia, esto es, sometido a condición suspensiva; además, si dichas condiciones no llegaran a cumplirse antes del 30 de agosto de 2011, el contrato quedaba automáticamente 'nulo y sin efecto' por voluntad de las partes. Entre el momento de celebración del negocio y el momento de la producción del evento condicionante, dicha relación obligatoria atraviesa una fase intermedia que puede ser considerada como una situación de pendencia, en la que interfiere la declaración de concurso de acreedores de una de las partes. En esta fase de suspensión de la vigencia de la relación, puede entenderse bien deja en suspenso la relación misma obligatoria o bien simplemente suspende su eficacia como se dice en el art. 1122 del C. Civil : la relación jurídica existe, pero está suspendida.

Sea como fuere, califíquese este período de pendencia de suspensión de vigencia o de suspensión de eficacia del contrato, las partes no son titulares plenas de los derechos previstos en ellas, ni tampoco sujetas a las obligaciones que han contraído en su misma virtud, que solo alcanzarán cuando se cumpla la condición hallándose por tanto en una situación que algunos autores denominan en la doctrina, de 'eficacia debilitada' porque con arreglo al art. 1114 del C. Civil , 'la adquisición de los derechos dependerá del acontecimiento que constituya la obligación' y el derecho de crédito no es adquirido por el acreedor hasta que el acontecimiento puesto en condición se ha realizado. Con anterioridad el derecho aún no ha nacido, luego no existe sino tan solo como acreedor sub conditione titular de un derecho eventual, más que de una mera expectativa porque la ley otorga a este acreedor una protección para la conservación de su derecho ex art. 1121.

Partiendo de las anteriores premisas, consideramos que habida cuenta que el contrato en cuestión no llegó a ser eficaz, esto es, no generó obligaciones recíprocas para las partes, sino la única derivada precisamente de la cláusula quinta, que es una cláusula accesoria de dicho contrato para prever su finalización, y las consecuencias de ello, no ha lugar a considerar la resolución del art. 61 ni del art. 62 porque no se cumplieron las condiciones para ello, incluso ya no en agosto de 2011, sino mucho antes cuando declarado el concurso la naviera desistió expresamente de la 'Carta de intenciones'. Solo queda la devolución de la cantidad entregada inicialmente a modo de financiación por parte del armador, y sin que haya nada que liquidar porque tanto la concursada como la administración concursal está contemplando dicho crédito de manera íntegra.

Las consecuencias de esta situación no son que nazca el crédito una vez declarado el concurso, sino que el contrato de 5 de mayo anterior quedó 'nulo y sin efecto' desde ese momentopor no haberse cumplido las condiciones, bien en el día del plazo -30 agosto de 2011-, bien por desistimiento unilateral aceptado el 7 de julio anterior, es verdad que en ambos casos después de declarado el concurso, pero sin que nos hallemos ante un caso de resolución contractual que provocaría el juego de aquellos preceptos ( art. 61 y 62) de la LC porque el contrato de 5 de mayo sub conditione quedó ineficaz desde ese momento, luego sin que hubiera lugar a examinar si existían obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Naviera F. Tapias Galicia SL representada por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 534/11 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra con sede en Vigo la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.