Sentencia Civil Nº 665/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 434/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00665/2012 SENTENCIA NÚMERO 665-012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Magistrados: Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT D. ISAAC TENA PIAZUELO En ZARAGOZA, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 652/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo nº 434/12, en el que es parte apelante D. Cristobal , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Pilar Cabeza Irigoyen y asistido por la Letrada Dña Altamira Gonzalo Valgañón, y apelada DÑA Claudia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Ibáñez Gómez y asistida por la Letrado Dña María Jesús Bescós Morales, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 9 abril 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Cristobal contra Dña Claudia . Por tanto: 1.- Los hijos comunes, DANIEL Y RAQUEL, quedarán bajo la guarda y custodia de don Cristobal , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

2.- En cuanto a régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcance Dª Claudia con los hijos.

3.- Queda sin efecto la obligación de pago de la pensión a cargo del padre, desde la mensualidad de julio de 2011, última exigible.

4.- Los gastos extraordinarios de los hijos dependientes se satisfarán por mitad.

5.- Dña. Claudia continuará en la vivienda familiar hasta el día 31 de diciembre de este año. En defecto de acuerdo deberá abandonarla en dicha fecha.

6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.' El día 20 abril 2012 recayó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice 'Ha lugar a la aclaración, y que el apartado 5 del fallo de la sentencia tendrá la siguiente redacción: '5.- Dña. Claudia continuará en la vivienda familiar hasta el día 31 de diciembre de este año. En defecto de acuerdo deberá abandonarla en dicha fecha. A partir de la fecha mencionada no se atribuye a ninguno de los litigantes el uso de la vivienda'.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes y propuesto prueba, por la parte apelada por auto de fecha 13- 09-2012 se acordó la admisión de los documentos aportados por ambas partes y por auto de 25-10-2012 se acordó no haber lugar a libramiento de exhorto interesando y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló el día 11 diciembre 2012 para Deliberación y votación.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr Magistrado D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, y su auto aclaratorio, atribuyen al actor la guarda y custodia de los hijos, conferida a la madre en el divorcio, pero dispone que Dña Claudia continuará en la vivienda familiar hasta el 31 de diciembre del 2012, fecha en la que a falta de acuerdo deberá abandonarla, con la aclaración de que a partir de esa fecha el uso de la vivienda, solicitado por el actor en su demanda para él y sus hijos, no se atribuirá a ninguno de los litigantes.

Recurre el actor, que solicita se revoque la sentencia y se le atribuya el derecho de uso del domicilio familiar a él y a los hijos bajo su guarda hasta la independencia económica de estos.

SEGUNDO.- Alega el recurrente que la sentencia dictada conculca lo dispuesto por el art 81.2 del Código de Derecho Foral de Aragón , a cuyo tenor 'Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor'.

La situación y capacidad económica del Sr Cristobal la reflejó la sentencia de divorcio, considerándola el Juez suficiente para cubrir las necesidades de habitación de los hijos, atendido lo cual la de instancia -el pasado 9 de abril- dijo que la demandada quedaba en el uso del domicilio familiar hasta el próximo día 31 de diciembre, dándosele así un plazo que se estimó razonable para, disponiendo de una pensión compensatoria de 1200 ? mes, buscar en su caso otra vivienda y abrirse la vía del dialogo para liquidar el activo consorcial.

El único supuesto en que el CDFA excepciona la atribución del uso de la vivienda al cónyuge custodio es 'que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor', concepto jurídico indeterminado que no parece ser el que corresponda a un caso como el de autos, pues ya no es que los hijos, de 18 y 15 años, hayan querido pasar bajo la guarda del padre, ni que este abone las hipotecas que gravan el domicilio familiar, la del apartamento de Formigal, el alquiler del piso que ocupan en Zaragoza y la pensión compensatoria de la esposa, sino que no se percibe en que la atribución del piso a la madre sea lo mejor desarrollo para las relaciones familiares.

El uso de la vivienda debe, pues, atribuirse al padre e hijos bajo su guarda, conforme a la regla general del art 81.2 del CDFA, pero con la limitación temporal a que se refiere el art 81.3 cuando dispone que 'La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia', estimándose que en las del caso ha de serlo hasta la liquidación del consorcio con un máximo de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución, tiempo en el que se entiende puede alcanzarse la liquidación, evitándose los entorpecimientos que una indefinición sobre el particular podría acarrear.

TERCERO.- Estimada en parte la demanda y el recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal contra DÑA Claudia y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 9 abril 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a D. Cristobal hasta la liquidación del consorcio, con un máximo de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea esta sentencia, devuélvase a D. Cristobal el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.