Sentencia Civil Nº 665/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 965/2015 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.665/2016
Barcelona, 19 de septiembre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Dª María José Pérez Tormo
Dª Anna María García Esquius (Ponente)
Dª María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 965/2015
Modif.de Medidas con relación Hijos (Contencioso) n. 265/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.4 de DIRECCION000 (Upad)
Apelante: Isidoro
Abogado: Albert García Navarro
Procurador: Ivo Ranera Cahís
Apelada: Felisa
Abogada: Esther Gimeno Ramírez
Procurador: Jesus Bley Gil
Y el Minsiterio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 6 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador don IVO RANERA CAHIS, en nombre y representación de don Isidoro contra doña Felisa manteniendo las medidas definitivas acordadas en Sentencia de 14 de enero de 2013 dictada por este Juzgado en los autos de Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo 281/2012. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna desestima la solicitud de modificación de medidas definitivas planteada por el padre de ampliación del régimen de visitas con su hija Tarsila , de 7 años de edad y reducción del importe de la pensión de alimentos a su cargo .

La previa sentencia de 14 de enero de 2013 , aprobó el Convenio regulador pactado por los propios progenitores y en virtud del cual se atribuía la custodia a la madre, se fijaba un régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos, mas los martes desde la salida de la guardería hasta las 20 horas y los jueves desde la salida de la guardería hasta el viernes en que la reintegrará al centro escolar aquellas semanas que no haya disfrutado del fin de semana y martes de Divorcio , y martes a miércoles y tardes del jueves, las semanas que haya permanecido con él el fin de demanda.

En el mismo convenio se concretaba en que la menor habría de asistir a partir del curso siguiente al de la firma del convenio, al colegio DIRECCION001 , que suponía un coste mensual de 490 euros de cuota escolar mas 102 euros de autocar y se acordaba fijar el importe de la pensión de alimentos en la suma de 500 euros al mes, desde abril de 2012 hasta agosto de 2012, y que a partir de septiembre de 2012 la pensión de alimentos a favor de Tarsila pasaría a ser de 700 euros al mes, mas gastos extraordinarios en una proporción del 70 % el padre y el 30 % restante la madre. Cualquier gastos de los no detallados en el convenio habría de ser consensuado y se abonaría por mitad por ambos progenitores , con la excepción de otras posibles actividades extraescolares.



SEGUNDO- El ahora apelante planteaba la modificación del régimen de visitas, partiendo de que tras la entrada en vigor del Libro II del Codi civil de Cataluña , se establece como preferencial el sistema de custodia compartida, para a continuación, exponer que no solicita esta custodia compartida pero sí el aumento de las noches que la menor pernoctara con él porque ya han transcurrido dos años desde la firma del convenio y la niña ya ha asimilado la situación de los padres.

Dada lo endeble del argumento en que se basa la solicitud de ampliación del régimen de visitas, y lo amplio del mismo en la realidad, la sentencia no podía mas que ser desestimatoria y en este sentido, la Sala comparte, en su integridad, los fundamentos jurídicos en que se basa el juzgador para tomar esta decisión.



TERCERO.- Ello no obstante, en cuanto a la petición de reducción de la pensión alimenticia, si se advierte un cambio sustancial directamente relacionado con la propia redacción del convenio .

Partimos de que para que prospere la acción de modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso, en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , tanto si se trata de revisar lo pactado en previo proceso de mutuo acuerdo como si lo acordó la autoridad judicial en previo proceso contencioso, hemos de partir de la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esa variación sea sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art.

233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' .

Al pactarse el importe de la pensión de alimentos , se detallaba en el convenio, de forma expresa que la cuota mensual de escolaridad era de 490 euros más 102 de autocar. Luego se tenía en cuenta a cuanto ascendía el coste de la escolarización de la menor, 592 euros y en base a ello , con efectos 'septiembre 2012' , fecha a partir de la cual se iniciaba la escolarización en el centro escogido, colegio DIRECCION001 , se fijaba a cargo del padre el pago de la suma de 700 euros mensuales de pensión alimenticia, mientras que para el período inmediatamente anterior, es decir desde la firma del convenio, durante el verano y hasta el inicio de la escolarización, la pensión de había fijado en 500 euros al mes. Este detalle lleva necesariamente a concluir que cuando se cuantificó la pensión periódica ya se efectuó una previsión de los gastos mensuales de educación y en base a ello, la cantidad aumentaba hasta los 700 euros mensuales .

Además, el padre venía obligado a satisfacer el 70 % de los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros derivados de la propia escolarización, como los libros o uniformes.

El importe íntegro de los rendimiento del trabajo del sr. Isidoro en el ejercicio 2011 fueron de 71.742,06 euros.

En el ejercicio 2014 se redujeron a 67643 euros .

En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. De forma expresa así lo dice el art. 237-7 del Codi Civil de Catalunya : 'si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.' y añade el art. 237-9 que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos.

La minoración salarial no sería, per se, lo suficientemente relevante para justificar la reducción de la pensión sino fuera que concurre con el dato de que ha quedado probado que no se está haciendo uso del servicio de autocar, por propia comodidad, porque precisamente por el cumplimiento del régimen de visitas hay una diferente organización familiar, o por las razones que fueran, No se está asumiendo ese coste adicional que se tuvo en cuenta al fijar los 700 euros y por lo tanto, en la misma proporción debe rebajarse la pensión , de modo que siendo su coste de unos 102 euros mensuales, por las 10 mensualidades de escolaridad unos 1020 euros anuales, que prorrateado en 12 mensualidades viene a suponer unos 85 euros mensuales, y atendidas las sucesivas actualizaciones de la pensión, procede reducir la pensión en su día fijada a la de 640 euros mensuales, manteniéndose la obligación de abono de los restantes conceptos conforme a lo pactado en el convenio.



TERCERO.-- Estimándose parcialmente el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Isidoro representado por el Procurador Don Ivo Ranera Cahis contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Definitivas sobre Guarda y Custodia Autos nº 265/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 6 de marzo de 2015, SE REVOCA parcialmente la referida resolución en el exclusivo particular de FIJAR la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común , en la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA EUROS, MENSUALES (640,00.- €) CONFIRMÁNDOSE los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.