Sentencia CIVIL Nº 665/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 175/2015 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 82/14.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 175/15.

SENTENCIA Nº 665/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 82/14, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Miguel , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Margarita Zafra Solís y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Macías Martín, contra D.ª Amanda , representada en el recurso por el Procurador D. Carlos González Olmedo y defendida por el Letrado D. Ignacio Ochoa de Retana Gómez de Uribarri, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 82/14 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Miguel , representado por la Procuradora Dña. Margarita Zafra Solís frente a Dña. Amanda , representada por el Procurador D. Carlos González Olmedo, y estimando, parcialmente, la reconvención por esta última parte instada, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, en fecha 18 de enero de 2011, en los siguientes extremos:

1º) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a D. Miguel , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquel.

2º) Como régimen de visitas para Dña. Amanda , ésta podrá estar en compañía del hijo sujeto a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con dicho menor; siendo abonados al 50%, por ambos progenitores, los traslados del menor a España, para el cumplimiento de las visitas con la madre.

3º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Amanda , quien residirá en dicha vivienda en compañía del hijo común: Carlos Ramón , siendo de cargo de la misma el 100% de los gastos de uso, y continuando D. Miguel abonando el 100% de la hipoteca que grava dicho domicilio, así como el 100% de las cargas que gravan la sociedad de gananciales.

4º) Se declaran extinguidas las pensiones que D. venía abonando tanto al hijo menor, al quedar bajo su guarda, como al hijo común mayor de edad: Arturo . Continuando vigente y en los términos establecidos en la anterior sentencia, la pensión de alimentos que D. Miguel debe abonar a Dña. Amanda a favor del hijo común mayor de edad: Carlos Ramón .

5º) Decretando vigentes los demás extremos contenidos en la anterior sentencia de divorcio.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que declare: 1) la modificación del apartado segundo del fallo en el sentido de establecer como régimen de visitas para Dª Amanda que ésta podrá estar en compañía de su hijo como derecho de visita en la forma que concierte con dicho menor previo conocimiento y consentimiento de D. Miguel , siendo abonados por la madre no custodia en el 100% de los gastos de traslado del menor a España y su vuelta a Bélgica, esto es el coste de billetes en transporte público; 2) que la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Málaga, adjudicada en escritura de liquidación de sociedad de gananciales al citado D. Miguel , debe ser asignada a él para uso y disfrute así como mobiliario y ajuar doméstico; y 3) que la pensión por alimentos del hijo mayor Carlos Ramón debe ser entregada al mismo y no asignadas a la madre. Alega en apoyo de su petición, infracción de los artículos 91 y 92 del Código Civil respecto al primero de los pronunciamientos, pues si el régimen de visitas de la madre no custodia responde su propia conveniencia, tanto económica, como de comunidad personal, olvidando que el interés que debe protegerse es el del menor, los gastos derivados de estos desplazamientos deberán ser sufragados por la madre en la medida en que es la interesada en que el menor se desplace a Málaga; en cuanto al segundo de los puntos apelados alega error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por interpretación errónea de la sentencia 624/2011 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 5 de septiembre de 2011 ; y en cuanto al tercero de los puntos, la asignación de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Carlos Ramón , debe hacerse directamente a éste puesto que no convive con la madre, ni quiere bajo ningún concepto que la madre disponga de su pensión para usos particulares de ella. Concluye afirmando que no se trata más que de una estratagema para continuar disfrutando de una vivienda que no es la suya cuando no tiene la custodia del hijo menor.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia de los hijos menores y al régimen de visitas del progenitor no custodio, la actuación de los Jueces, en el desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio», pese a las incorrecciones procesales de que pudiera adolecer el planteamiento de las partes en el proceso, a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño - expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Partiendo de estos principios, el artículo 94 del Código Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 , y 9-7-2002 ), afirmándose en la última de las citadas que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, y en este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, al decir que la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto. En el presente caso es pacífica la modificación de la guarda y custodia del hijo menor Jose María , nacido el NUM001 de 1998, y que, por convenio regulador de 15 de enero de 2011, aprobado en la sentencia de divorcio de 18 de enero del mismo año, había quedado bajo la guarda y custodia de la madre, pasara a estar bajo la del padre, discutiéndose únicamente, dado que el padre vive en Bélgica y la madre en Málaga, a cargo de quien será los gastos de traslado del hijo para el cumplimiento de las visitas con la madre, siendo la solución adoptada por la resolución recurrida que fuera al 50%, y pretendiendo el apelante dichos gastos fuera íntegramente a cargo de la madre pues es la interesada en que el menor se desplace, extremo que no puede ser compartido por esta Sala, por las razones antes dichas de que debe actuarse en beneficio siempre del menor, por lo que es en favor de éste las visitas a Málaga, pues esta medida constituye un complejo derecho-deber, que afecta a ambos progenitores del menor, el de tener en su compañía ambos al hijo el mayor tiempo posible compartiendo su formación. En cualquier caso acaba de cumplir Jose María los 18 años de edad, por lo que podrá visitar a su madre y a su padre cuando y donde lo estime oportuno, compartiendo la vivienda con el que crea más conveniente.

TERCERO.- Se recurre igualmente el pronunciamiento que acuerda atribuir la vivienda a la esposa por estimar que constituye el interés más necesitado de protección, argumentándolo la sentencia apelada en los siguientes términos:'Respecto de la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal, la cuestión litigiosa se ha de resolver a la vista del contenido del artículo 96 del Código Civil , y de la Sentencia dictada por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en tiempo de 2011, dictada en representación de aquel precepto y en interés casacional ante la existencia de criterios dispares sobre la atribución del uso de la vivienda. En dicha resolución viene a sentar el Tribunal Supremo la doctrina que expresa que, encontrándonos ante matrimonio con hijos mayores de edad, pero aún dependientes económicamente de sus progenitores, en orden a decidir sobre la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, debe aplicarse el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , es decir atendiendo al interés más necesitado de protección. Por lo que y bien entendido que en el precitado artículo el uso se atribuya a alguno de los cónyuges y no a los hijos del matrimonio, acreditado que el hoy actor, bajo cuya guarda queda el menor hijo tiene establecida su residencia en Bélgica, y que el hijo común, mayor de edad, Carlos Ramón , no tiene independencia económica y vive con la madre en el domicilio conyugal, es a la parte demandada, tal y como venía fijado en la anterior sentencia a la que debe serle atribuido el referido uso, hasta que dicho hijo alcance la total independencia económica.'Ciertamente el presente caso presenta la particularidad de que el hijo menor de edad, que justificaría, conforme al apartado primero del artículo 96 del Código Civil , la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que en ella existan al hijo menor de edad y al progenitor en cuya custodia quede, no sólo ha salido de la vivienda familiar para quedar bajo la guarda y custodia de su padre en Bélgica, sino que ha alcanzado la mayoría de edad, por lo que no resulta de aplicación el apartado primero del artículo 96 sino su apartado tercero. El artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo tercero para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004 , refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.'La citada Sentencia del Tribunal Supremo 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera , distingue los dos párrafos del artículo 96 del Código Civil en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice:'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 30 de marzo de 2012 , que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo primero sino del párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado tercero del artículo 96 del Código Civil , ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la antes dicha sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 5 de septiembre de 2011 , que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del artículo 96 antes citado, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, además de su salida de la vivienda familiar, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 , que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. La Sentencia apelada aplica inicialmente de modo correcto el precepto y justifica las razones por las que considera que la esposa constituye un interés más necesitado de protección, afirmando de que en esta situación el uso se atribuye a alguno de los cónyuges y no a los hijos del matrimonio que son ya mayores, viven en la que fuera vivienda familiar, argumentación que es compartida por esta Sala, pero no puede compartir, por contradecir el citado párrafo tercero que exige lo sea 'por el tiempo que prudencialmente se fije', al hacerlo hasta que el hijo que vive en dicho domicilio con la madre, Carlos Ramón , nacido el NUM002 de 1990, por lo que tiene 26 años de edad, adquierala total independencia económica, cuando el citado hijo ha terminado su formación y, según manifiesta en su escrito de contestación al recurso la demandada, seencuentra afectado de esquizofrenia, por lo que, si es cierto esto, puede que no alcance su,total independencia económica nunca. Por todo lo cual, procede en este punto dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, dándole el destino oportuno según sea su titularidad.

CUARTO.-Por último, se discute la entrega de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Carlos Ramón a la madre, entendiendo la parte recurrente que Doña Amanda carece de legitimación para recibir el importe de la misma, en base a una corriente doctrinal mayoritaria, contenida, entre otras, en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cádiz (Sección 1ª) de 27 de abril de 1994 , ( Sección 5ª) de 16 de diciembre de 2013 , de Granada de 26 de junio de 1993 , de Oviedo de 25 de julio de 1992 , de Palma de Mallorca de 16 de noviembre de 1993 , de Soria de 27 de mayo de 1992 , de Valladolid de 7 de diciembre de 1993 , y de Valencia (Sección 10ª) de 10 de abril de 2014 que tiene amparo en el artículo 93.2 del Código Civil , conocida como tesis alimentista, que otorga legitimación para reclamar no sólo alimentos, sino también los gastos extraordinarios que resulten procedentes al hijo mayor de edad, tesis que este tribunal de alzada no acepta, por cuanto que expresan las sentencias del Tribunal Constitucional 311/2000, de 18 de diciembre , y 166/2003, de 29 de septiembre , como el procedimiento matrimonial es un proceso que, por su naturaleza de juicio especial, está limitado al conocimiento de las pretensiones relacionadas con el estado matrimonial (nulidad, separación y divorcio), así como al de aquellas otras medidas personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de la relación matrimonial, de lo que cabe deducir que la legitimación en estos procedimientos la ostentan únicamente los cónyuges a los que afecte la sentencia que se dicte y, excepcionalmente, en los supuestos en que ello sea posible, las personas que legalmente los representen, y así, bajo tales parámetros de actuación, este tribunal colegiado ha venido entendiendo en reiteradas resoluciones dictadas a lo largo de los años en relación con la posible intervención de los hijos mayores de edad en los procesos matrimoniales o, en su caso, en los subsiguientes de ejecución, que carecen los mismos de legitimación para actuar en ellos, ostentando dicha facultad, única y exclusivamente, salvo casos excepcionales, que no es el que nos ocupa, los cónyuges, aún en el supuesto de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, disponiendo como normativa básica el artículo 93.2 del Código Civil , expresamente que'si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad no emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ', y si bien es cierto que se ofrecen soluciones dispares por parte de Juzgados y Tribunales, no lo es menos que mayoritariamente doctrina científica y jurisprudencia menor se muestran partidarios de que cuando se accione en procedimiento matrimonial de nulidad, separación o divorcio en que se interese como medida la fijación de alimentos en favor de hijos mayores de edad o en procesos de modificación de medidas en relación con la extinción, aumento o disminución de la pensión alimenticia o sobre la modificación en el uso de la vivienda familiar, medidas que afectarían a dichos hijos, no se presenta como necesaria la intervención de los mismos en el proceso judicial, es decir, no tienen porqué intervenir integrándose, según los casos, en el lado activo o pasivo de la relación jurídico procesal, pues, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) de 31 de julio de 2002 , tanto por razones de economía procesal, incompatible con la exigencia de pretender imponer al hijo comparecer formalmente con Abogado y Procurador, como por buscar el beneficio de los hijos, fundan la conveniencia de permitir que sea el progenitor con quién conviva el hijo quién reclame en el procedimiento matrimonial los alimentos que el otro cónyuge debe satisfacer, contemplando la Ley una situación usual en la vida cotidiana en la que se mantiene la convivencia familiar de los hijos mayores o emancipados con el cónyuge perceptor de la pensión, que destina su importe, junto con otros posibles ingresos a la satisfacción de las necesidades comunes de la familia, por lo que a falta de prueba en contrario de circunstancias excepcionales, debe entenderse que dicho cónyuge actúa en el proceso en su propio interés y en el de esos hijos, satisfaciéndose así el principio de oportunidad de defensa respecto de éstos, tanto si se trata de señalar los alimentos como de modificarlos o extinguirlos, o de reclamarlos en proceso de ejecución, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que tienen de comparecer voluntariamente en el proceso, incluso con su propia defensa y representación. Es decir, el que en los procesos matrimoniales se adopte cualquier clase de medida relativa a la alimentación de hijos mayores de edad, no se realiza en atención al derecho de éstos a su exigencia, sino en razón a la situación de convivencia en que se encuentra con uno de sus progenitores, el cual actúa en el proceso con una especie de legitimación por sustitución excepción que se mantiene en tanto subsistan las circunstancias que dieron origen a ello. Así lo han venido a considerar las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 afirmando que el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentren en situación de necesidad del artículo 93.2 del Código Civil , queda legitimado para reclamar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos, en los procesos matrimoniales entre ambos progenitores, disponiendo en este sentido la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) en sentencia de 21 de diciembre de 2001 que 'los «alimentos» a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , no son los contemplados en el artículo 142 y ss. del citado texto legal , sino que es un verdadero derecho del progenitor con el que conviven los hijos del matrimonio, aún siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el, ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos; lo que implica que el titular del derecho recogido en el ya citado artículo 93 es el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos mayores de edad y, por tanto, quien está legitimado para reclamarlos'. La expresada sentencia 411/2000, de 24 de abril, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que es citada en escrito de oposición al recurso de apelación por la representación procesal de la parte ejecutada, arroja luz a la controversia suscitada cuando afirma que'del artículo 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitad de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran', de lo que cabe colegir que si esto es así para la reclamación de alimentos en el lado activo del proceso, por las mismas consideraciones también ha de serlo en el pasivo en los supuestos en los que se inste procedimiento de modificación de medidas por el progenitor no custodio a fin de conseguir la extinción o, en su caso, reducción de los alimentos constituidos en favor de hijos mayores, siendo rechazable, por tanto, cualquier alegación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario - Sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante (Sección 4ª) de 13 de mayo de 1998 , 9 de febrero y 23 de noviembre de 2000 , de Burgos (Sección 3ª) de 5 de marzo de 1994 , 10 de mayo de 2000 y 19 de octubre de 2001 , de Cantabria (Sección 1ª) de 19 de enero de 1998 y de 1 de marzo de 2000 , de Ciudad Real (Sección 1ª) de 21 de septiembre de 1999 y 25 de enero de 2000 , de La Rioja de 18 de enero de 2000 , de Madrid (Sección 22ª) de 3 de junio de 1999 y 18 de octubre de 2002 , de Málaga (Sección 6ª) de 19 y 20 de marzo y 25 de noviembre de 1998 y de 21 de enero de 2000 , de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 27 de marzo de 1999 y 29 de enero de 2000 , de Segovia de 4 de octubre de 1999 , y de Valencia (Sección 7ª) de 21 de febrero de 2007 , entre otras muchas-; a mayor abundamiento y a efectos de una mayor aclaración de la cuestión expresan las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 24 de abril de 2000 y 26 de marzo de 2003 que'el artículo 24 de la Constitución establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión y en similares términos se manifiesta el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo entre los intereses legítimos tanto los individuales como los colectivos. Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no sola para demandarla la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos. Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, a la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2° del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estosprocedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad quese encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'; en consecuencia, debemos entender que el proceso de ejecución en reclamación de los gastos ordinarios, o extraordinarios, fijados en resolución judicial en favor de hijos que eran o han alcanzado la mayoría de edad la legitimación activa la ostenta, única y exclusivamente, el progenitor al que se le atribuyera en su día la guarda y custodia de los anteriormente hijos menores de edad que con el transcurso del tiempo han alcanzado la mayoría, pero que continúan conviviendo en el mismo domicilio familiar por carecer de independencia económica o la de aquellos otros que aún siendo mayores de edad desde el mismo momento del dictado de las medidas judiciales personales y económicas se les fijara una pensión alimenticia por concurrir en ellos esas dos notas a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , carencia de medios económicos y continuar conviviendo en el mismo domicilio familiar.

QUINTO.-Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Margarita Zafra Solís en nombre representación de Don Miguel , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 82 de 2014 , en el sentido de dejar sin efecto la guarda y custodia y el régimen de visitas respecto al hijo Jose María por haber adquirido la mayoría de edad, declarando igualmente finalizada la medida de atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar en ella existente, dándosele a dicho inmueble el destino que corresponda con arreglo a su titularidad, confirmándola en lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y que cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11, de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.