Sentencia CIVIL Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 696/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 696/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 240/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fausto , Celestina
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios, Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a: Alfonso Olivé Gorgues
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 665/2018
Barcelona, 29 de noviembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 696/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de abril de 2017 en el procedimiento nº 240/16, tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el que son recurrentes Don Fausto y Doña Celestina
y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda, 1.- absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; 2.- sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Fausto y doña Celestina interpusieron demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A.

en ejercicio de acción de nulidad de adquisiciones de participaciones preferentes y subsidiariamente acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento.

Relataban los actores que son clientes de la demandada desde hace años, ofreciendo la entidad demandada a la actora que invirtiera en un producto buenísimo, con gran rentabilidad y total seguridad de capital, por lo que decidió invertir en participaciones preferentes emitidas por Catalunya Caixa en un total de 31.000 euros. La actora no tiene conocimientos financieros y el producto adquirido se calificó de prudente, no siendo calificado como agresivo sino hasta el 2011.

Con anterioridad a la suscripción el Banco no ofreció ningún tipo de información a los clientes que pensaban que adquirían un producto seguro. Nunca se les explicó que el dinero se podía perder. La demandada incumplió las obligaciones esenciales de información, incumpliendo la normativa e induciendo a error a la actora.

Convertidas las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc, con posibilidad de vender las mismas, el actor se vio obligado a dicha venta con el fin de recuperar parte de sus ahorros. El incumplimiento de la normativa bancaria determina la nulidad radical del contrato realizado entre las partes.

De forma subsidiaria se interesa la anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento, con devolución de prestaciones entre las partes.

Admitida a trámite la demanda, se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A., alegando la existencia de litispendencia al estar personados los actores en una demanda colectiva interpuesta por la Asociación ADICAE y que se refiere, en lo que respecta a los actores, a los mismos títulos valores que son objeto del presente procedimiento. En cualquier caso de la reclamación actora se deben descontar los rendimientos, así como el importe obtenido por la venta de las acciones al FGD. La acción de nulidad por incumplimiento de normas imperativas resulta improcedente. Tampoco resulta procedente la acción de anulabilidad interpuesta con carácter subsidiario, sin que exista error invalidante del consentimiento ni dolo directo u omisivo.

Señalaba que la demandada ha cumplido la normativa en vigor, negando que la relación que vincula a las partes pueda calificarse de asesoramiento financiero. Además los actos de la actora son contradictorios con la acción que ejercita, alegando la falta de legitimación ad causan para interponer la demanda, señalando el carácter confirmatorio de la venta de las acciones canjeadas al FGD. Además la parte actora ha ido percibiendo los correspondientes rendimientos sin mostrar disconformidad alguna. Se oponía a los intereses reclamados por la parte actora cuya admisión supondría un enriquecimiento injusto y, tras invocar fundamentos de derecho, suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

En fecha 20 de abril de 2017 se dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones interesadas en su contra, sin hacer imposición de costas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por la parte actora recurso de apelación por inaplicación de la doctrina de la Audiencia Provincial en cuanto a los efectos de la venta de acciones en relación con la pervivencia de la acción de nulidad relativa, entendiendo que debe estimarse la existencia de error vicio en el consentimiento, sin que la demandada diera una información clara sobre el producto, siendo los efectos de la declaración de nulidad la restitución de las prestaciones entre los contratantes. La parte demandada se opuso al recurso alegando la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, insistiendo en el carácter confirmatorio de la venta de las acciones resultantes del canje al FGD, negando en cualquier caso la existencia de vicio del consentimiento por error de los demandantes, oponiéndose a la pretensión de pago del interés legal, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso. Alegación de la caducidad de la acción.

Se alza la parte actora frente a la sentencia de instancia, abandonando la pretensión principal de su demanda de que se declare la nulidad absoluta de las órdenes de compra de participaciones preferentes formalizadas entre los actores y la entidad Catalunya Caixa y, entendiendo que la venta de las acciones canjeadas al FGD no puede interpretarse como acto de confirmación, interesa la declaración de nulidad relativa de los referidos contratos por vicio en el consentimiento, pretensión esta alegada con carácter subsidiario en su escrito de demanda.

Frente a dicho recurso opone la parte demandada la caducidad de la acción, alegación que no se realizó en la instancia, interesando en cualquier caso la confirmación de la sentencia en tanto no existe error en el consentimiento y, en todo caso, se ha producido la confirmación de los contratos suscritos al haber procedido los actores a la venta de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, oponiéndose a los intereses legales solicitados de contrario.

Establecido así el debate en esta alzada, la primera cuestión que debe analizarse es la procedencia de la alegación de caducidad, en tanto si la misma fuera procedente y se estimara, ello supondría la desestimación de la demanda sin entrar a analizar el fondo del asunto.

El artículo 412 de la Ley Procesal, establece que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

Tal y como se planteó el debate en la instancia, y resulta del carácter revisor que tiene el recurso de apelación conforme a lo establecido en el art- 456 de la LEC, es improcedente plantear en el recurso de apelación cuestiones distintas a las allí debatidas. En este sentido, conviene recordar como ya dijimos en Sentencia de 24 de marzo de 2017 que introducir ahora en la apelación otra causa de pedir distinta, supondría alterar los términos del debate, y una contravención del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Según señaló la STC de 30 de enero de 2007, recogiendo lo que ha sido jurisprudencia reiterada: '.

Como dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, en recurso 140/1995 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil ', que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de mazo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico', aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur-'. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli'. En la misma línea discursiva esta Sala, (Sentencia de 7 de junio de 2002 , entre otras), ha señalado que 'cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada ( S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 [ ), sin que al amparo del art. 862, 3º LECiv quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( S. 21 noviembre 1963 [)'. Dicha Sentencia también añade que 'al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi', pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos 'que no se acomodan a los que permite introducir la Ley una vez constituida la litispendencia' (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 [), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 [ RJ 1982, 1386] ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 9 junio 1997 ] , entre otras). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000, 31 de julio de 2000, en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación'.

Pretende la parte apelada introducir en esta alzada, de forma novedosa, la alegación relativa al plazo de ejercicio de la acción entendiendo que la misma estaría caducada, pretensión que, conforme a la anterior doctrina, resulta improcedente por lo que no será objeto de análisis en la presente resolución al no haberse alegado en la primera instancia y hacerse ex novo en esta alzada, por lo que procede sin más su desestimación en tanto en Cataluña la caducidad no es apreciable de oficio.



TERCERO.- Extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa objeto de contrato y confirmación del mismo.

Entrando pues en el análisis del recurso de apelación, mantiene la sentencia, acogiendo los argumentos esgrimidos por la demandada en su contestación, que la acción de nulidad que ejercita la actora está extinguida, señalando que, determinando la estimación de la demanda la devolución recíproca de las prestaciones por las partes, la actora ya no tiene el objeto del contrato, al haber procedido a la venta voluntaria de las acciones al FGD, tras el canje forzoso de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc, actos estos que, a entender de la sentencia, suponen una confirmación del contrato.

Los referidos argumentos no son compartidos por esta Sala y así lo ha expresado en numerosas resoluciones.

El artículo 1.309 del Código Civil establece que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', exigiendo la confirmación tácita según lo establecido en el artículo 1.311 del Código Civil, que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado la misma, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que evidentemente no ocurre en el caso de autos. Y es que, de la actuación de la actora vendiendo al FGD unas acciones que carecían de liquidez y valor alguno, y como única posibilidad ofrecida por la demandada para poder recuperar siquiera parcialmente el dinero invertido, no puede concluirse voluntad alguna de renuncia; sin que la pérdida de la cosa, y por el mismo argumento, pueda imputarse a dolo o culpa de la demandante.

Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias números 603 y 605 del 2016, de 6 de octubre, ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Y tampoco puede mantenerse que la venta de las acciones canjeadas al FGD suponga una confirmación del contrato viciado de nulidad por los mismos argumentos, en tanto dicha venta, a pesar de lo manifestado por la demandada y de lo recogido en la sentencia de instancia, no fue voluntaria, sino la única manera que los actores tenían de recuperar su dinero siquiera parcialmente, al haberse convertido, por una actuación ajena a los mismos, en titulares de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna, de tal modo que no puede mantenerse que concurran los requisitos para que la confirmación extinga la acción de nulidad conforme a los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil.

El Alto Tribunal en Sentencia de 13 de julio de 2017 reitera lo ya resuelto en las anteriores Sentencias, así como en la 614/2017, de 7 de octubre respecto a la confirmación o convalidación, e indica, como ya dijo en las referidas resoluciones que 'no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311 del Código Civil.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad'.

La indicada Sentencia también descarta que la acción se haya extinguido conforme al artículo 1.314 CC, señalando que 'A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido'.

Por tanto, no habiéndose extinguido la acción de nulidad, ni existiendo confirmación del contrato, procede analizar si concurren o no los requisitos para que prospere la misma.



CUARTO.- Concurrencia de los requisitos para que prospere la acción. Deber de información de las entidades financieras.

Entienden los actores en su demanda que en las adquisiciones de participaciones preferentes realizadas desde agosto de 2005 a julio de 2011, los mismos incurrieron en error en el consentimiento al contratar, en tanto la demandada ni de forma previa, ni durante la vigencia de los contratos, ni posteriormente, facilitó la información precisa a los actores, clientes minoristas, sin formación ni conocimiento financiero, de perfil conservador respecto a sus ahorros, sobre las características y riesgos del producto contratado.

Por su parte la oposición de Catalunya Banc, S.A., actualmente BBVA, al margen de las alegaciones respecto a la confirmación del contrato, desestimadas en el anterior fundamento, se basa en negar la existencia de asesoramiento a los actores, afirmando que la demandada cumplió con las obligaciones que a la misma incumbían respecto a la información ofrecida a los clientes sobre el producto contratado, negando que los mismos adquirieran con el consentimiento viciado por error, señalando que es la actora quien debe acreditar la existencia del vicio en el consentimiento y, por tanto, del error que se dice padecido al contratar.

Mantiene la demandada que aunque le incumbe a la misma la carga de acreditar que la información facilitada fue correcta, ello ha de interpretarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. En todo caso, teniendo el actor capacidad suficiente para entender y querer lo que contrataba, debe probar el mismo el error en el que dice incurrió al contratar.

A este respecto, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

A pesar de las alegaciones de la demandada, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma de ninguno de los contratos suscritos por los Sres. Fausto y Celestina , comprensible para ellos y que les hiciera conscientes de la operación que realizaban, siendo a tal efecto insuficiente la documental obrante en autos, ni la testifical de los trabajadores de la demandada que depusieron en el acto de juicio, ninguno de los cuales recordaba a los actores, ni haberles comercializado las participaciones preferentes objeto de autos, para acreditar su conocimiento, tratándose de personas no expertas en el mercado financiero.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, calificación otorgada al actor por la propia entidad demandada, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' A pesar de la insistencia de Catalunya Banc de que proporcionó a los actores toda la información precisa para que conocieran lo que contrataba, no cabe sino estimar la demanda interpuesta pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Como ya se ha adelantado, ni la documental obrante en el procedimiento, ni la prueba testifical practicada en instancia acreditan diligencia en el actuar de la demandada.

Así, en primer término, es evidente la consideración como minoristas de los Sres. Fausto y Celestina , personas sin formación financiera específica, que no consta que hubieran adquirido con anterioridad productos complejos o de riesgo, cuyo interés por el producto vino motivado con toda probabilidad por la actuación de la demandada al ofrecer el mismo, sin perjuicio de que lo pretendido por ellos fuera obtener la máxima rentabilidad a sus ahorros, actuación desde luego en modo alguno sancionable.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, de la prueba documental obrante en autos, no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar las participaciones preferentes, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de los productos contratados, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital. A tal efecto, de las órdenes de suscripción no se desprende la existencia de riesgo alguno para la inversión, calificándose en todas las órdenes el producto como 'conservador', 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Únicamente en la orden de compra fechada en julio de 2011 el producto es calificado de 'agresivo', sin que no obstante la entidad demandada haya acreditado que apercibió de dicho cambio de calificación a los clientes, ni que les informara sobre lo que implicaba la misma y los riesgos que asumían. Por lo demás, no se ha aportado a los autos test de idoneidad practicado a los clientes y los tests de conveniencia aportados fueron practicados únicamente al Sr. Fausto , pero no a la Sra. Celestina , otorgando al actor el primero de ellos, fechado en enero de 2008, un conocimiento financiero 'normal', con experiencia suficiente para contratar productos de ahorro inversión con o sin riesgo de rentabilidad, pero no se habla de riesgo para el capital, sin que se alcance a explicar el cambio de calificación en el practicado en julio de 2011 donde se atribuye al Sr. Fausto un nivel de conocimiento avanzado. Tampoco consta información alguna posterior sobre la evolución de los mercados o la situación del producto.

Tampoco las manifestaciones de los empleados de la demandada que depusieron como testigos acreditan dicha información, ni que la ofrecida fuera correcta, pues ninguno de ellos fue capaz de recordar a los actores, ni si les habían comercializado los productos, siendo indicativa no obstante la manifestación del Sr. Juan Pedro acerca de que no se incidía en la posibilidad de pérdida de capital si la entidad quebraba en tanto era un escenario impensable en aquél momento.

Tampoco ha resultado acreditado que los actores fueran titulares de otros productos de riesgo y, aunque así fuera, ello no acreditaría que en la comercialización de las participaciones preferentes se hubiera ofrecido la actora información suficiente sobre el riesgo del producto.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caixa Catalunya, posteriormente Catalunya Banc, en la actualidad BBVA, incumplió con las obligaciones que a la misma incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que los demandantes contrataran con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error de los mismos al contratar y determina la nulidad de los contratos a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 6 de octubre anteriormente citadas, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; y 102/2016, de 25 de febrero. Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil de los actores, se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuente con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos consta se comunicaran a la actora en forma entendible antes de la firma de ninguno de los contratos cuya nulidad se insta.

Tampoco el hecho de que adquirieran en diversas ocasiones participaciones preferentes determina su conocimiento exacto del producto contratado, pues no consta la información que se ofreció en cada una de ellas.

Finalmente, pretende la demandada minorar la entidad de sus obligaciones en atención a que la misma no realizó labor alguna de asesoramiento, limitándose su actuación a la de un simple mandato. Y respecto a tal argumentación, también puede afirmarse que en la actuación de la misma existió asesoramiento, pues como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Por último señalar que no se sanciona ni imputa a la demandada las consecuencias de pérdidas económicas que la situación de crisis mundial haya causado, ni las actuaciones administrativas que realizadas por terceros hayan podido perjudicar a la actora; lo que se sanciona es la falta de información por su parte de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, se le podían generar a la actora en relación a los productos adquiridos, información que omitió en el momento de la contratación.

Por todo lo anterior hay que concluir que los actores contrataron con error, debido a la falta de información ofrecida imputable a la demandada, concurriendo en el mismo los requisitos para que anule el consentimiento prestado, esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto, el actor contrató movido por las manifestaciones del personal de la sucursal bancaria en la que tenía plena confianza, cuyos conocimientos precisamente por su profesión se han de estimar superiores a los del mismo, tratándose además de un contrato complejo y difícil de analizar, siendo los actores clientes minoristas, y poco cualificados, y sin experiencia alguna real y consciente en el mercado financiero fuera de la contratación de los productos cuestionados, clientes por tanto que precisan de un plus respecto a la información, por lo que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento debe ser totalmente estimada y declarar la nulidad de los contratos suscritos a que se refriere la demanda por error en el consentimiento al contratar.



QUINTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad.

Solicita la parte actora en su demanda, la devolución de la cantidad total invertida, más los intereses legales desde cada una de las compras, menos el importe de lo recibido por la venta de las acciones al FGD, menos los rendimientos obtenidos por el actor durante la vigencia de las participaciones preferentes.

Ciertamente la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de este tipo de productos, ha resultado una cuestión bastante polémica entre los Tribunales que, no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto de forma tajante, tal y como recoge en Sentencia de 30 de noviembre de 2016, reiterando lo establecido en Sentencia de 24 de octubre, señalando el Alto Tribunal '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras.

Conforme pues a la indica doctrina, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil, es procedente condenar a la demandada al abono de los intereses legales del capital inicialmente invertido hasta la fecha de la venta de las acciones canjeadas al FGD, y a partir de ese momento de la suma que restaba por percibir, debiendo el actor devolver los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes, con sus correspondientes intereses.



SEXTO.-Costas.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por los Sres. Fausto y Celestina determina que no se haga imposición de las costas de esta alzada, imponiendo a la parte demandada las costas causadas en primera instancia, de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y art. 398 LEC.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Fausto y doña Celestina contra la Sentencia de 20 de abril de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona, revocando la misma, declarando la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas entre los actores y Caixa Catalunya a que se refiere la demanda de fecha 1 de agosto de 2005, 27 de diciembre de 2005, 3 de agosto de 2006, 10 de enero de 2008, 30 de diciembre de 2008, 22 de julio de 2009 y 20 de julio de 2011, por error en el consentimiento al contratar, con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil, condenando a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de treinta y un mil euros (31.000 euros), menos el capital recuperado tras la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales desde las órdenes de compra respecto del capital total hasta el momento del canje, y a partir de aquí en relación a la suma que restaba por percibir, menos los rendimientos que la demandada ha satisfecho al mismo, con sus correspondientes intereses. Con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.