Sentencia CIVIL Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 762/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 762/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 658/2016
Parte recurrente/Solicitante: Artemio
Procurador/a: Belen Garcia Martinez
Abogado/a: CLARA INES SARMIENTO OCAMPO
Parte recurrida: Coro
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Anna Ponsà I Fontanals
SENTENCIA Nº 665/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña Mª Isabel Tomás García (Ponente)
En Barcelona, a catorce de junio de dos mil dieciocho
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda y alimentos de menor nº 658/16 seguidos ante
el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Barcelona por demanda de D. Artemio , representado por la procuradora
Sra. García Martínez y asistido por la abogada Sra. Sarmiento Ocampo, contra DÑA. Coro , representada
por el procurador Sr. Badía Martínez y asistida por la letrada Sra. Ponsa Fontanals, con intervención el
Ministerio Fiscal, y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el actor e impugnación de
la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 23/3/2017 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número18 de Barcelona recayó Sentencia el día 23/3/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente las siguientes medidas: '1.- Se establece que la potestad parental y la guarda del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, con el siguiente régimen de estancias con ambos progenitores: - Por semanas alternas de lunes a lunes.

2.- Como régimen de vacaciones se establece el siguiente: a)Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo en los años pares el período primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

b) En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro períodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es los períodos primero y tercero, y la madre los períodos segundo y cuarto, y al revés los años impares: 1o.- Desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 20 horas.

2o.- Desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3o.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4o.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

3.- Contribución a los gastos de los menores:- Los gastos de alimentación, vestido y vivienda serán sufragados por cada uno de los progenitores cuando tengan al menor en su compañía.- Los gastos de educación, sanidad y demás gastos ordinarios del menor (matriculas, libros, material escolar, equipamiento deportivo y escolar, batas, AMPA, seguro y, en su caso, transporte y comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc) deberán a través de una cuenta conjunta en la que se domiciliaran todos los recibos, debiendo el padre ingresar todos los meses la cantidad de 65 euros y la madre de 65.

En el caso que fuera necesario hacer aportaciones extra para cubrir los gastos ordinarios se distribuirán por mitad.- El gasto de comedor del menor en el colegio será abonado por cada uno de los progenitores si apuntan al menor al dicho servicio en la semana que le corresponda la guarda del menor.

4.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

5.- Se acuerda otorgar la facultad de decisión del colegio al que asistirá el menor a partir del curso 2017/2018 en exclusiva a DÑA. Coro con objeto de inscribir al menor en el colegio Salesianos DIRECCION000 de Barcelona.

6.- Se desestima la petición de división de la cosa común.

7.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Segundo . - LAS PARTES EN EL RECURSO . Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la interpelada en el traslado conferido al efecto y formulando a su vez impugnación. Ambas partes comparecieron en tiempo y forma ante la Audiencia provincial.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA . El día 7/6/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES . En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Artemio .

Dos son las decisiones contenidas en la Sentencia de primer grado que el actor combate por medio de su recurso de apelación: 1º.- Otorgar la facultad de decisión del colegio al que asistirá el menor a partir del curso 2017/2018 en exclusiva a DÑA. Coro con objeto de inscribir al menor en el colegio Salesianos DIRECCION000 de Barcelona (apartado 5º del fallo).

Esta decisión se impugna desde una doble perspectiva, adjetiva y sustantiva, ambas abocadas a la desestimación: a.- Desde un punto de vista procesal se denuncia a su vez una doble infracción: i) existencia en nuestro Derecho de un procedimiento de jurisdicción voluntaria para dirimir la controversia en el ejercicio de la patria potestad ( art. 86.1 LJV ) que ha sido obviado y ii) la falta de formulación de reconvención por la sra. Coro para reclamar la petición concedida por el Juzgado.

Siendo ciertos ambos argumentos, ello no puede comportar la drástica consecuencia de declarar la nulidad de lo actuado si tenemos en cuenta que: i) que el seguimiento de un juicio declarativo como el presente en ningún caso supone una merma de las facultades alegatorias, probatorias e impugnatorias concedidas a las partes de haberse seguido el procedimiento de jurisdicción voluntaria de tal forma que descartada la indefensión queda excluida la nulidad ( art. 225.3º LECivil ) debiendo añadir a mayor abundamiento que 1.- la letrada del sr. Artemio no denunció cuando tuvo ocasión para ello ese defecto procesal (11m.:40s. y 15m.:15s.

acta de la vista) lo que vetaría su examen en la alzada conforme al art. 459 LECivil y 2.- la acumulación de esta cuestión en el presente plenario favorece la economía procesal y facilita una visión unitaria de la problemática familiar atendida la relación existente entre ella y otras medidas específicamente reservadas para este proceso (guarda y custodia, estancias, alimentos) con lo que entroncamos con el siguiente punto y ii) a diferencia de lo que veremos en el siguiente fundamento jurídico al examinar la petición de división de la cosa común, el que ahora nos ocupa afecta a un menor de tal forma que su introducción en el proceso por las partes y su decisión por parte del tribunal no está sujeto a los clásicos principios del derecho dispositivo de rogación y congruencia; suscitado en el escrito de contestación, rebatido en cuanto al fondo por la letrada de la actora en la vista (11m.:40s.) y declarado como objeto controvertido (15m.:15s.) no existe impedimento alguno para su resolución en Sentencia, ya veremos si de manera acertada en el siguiente apartado.

b.- Desde la perspectiva material la Sala considera adecuada la decisión adoptada por el Juzgado pensando en el superior interés del menor. Del interrogatorio del padre deducimos a) en sentido negativo, que el carácter religioso católico del colegio a elegir no violenta sus creencias,- nada expresó en este sentido en el interrogatorio al ser preguntado sobre los motivos de oposición al colegio, indicando tanto a la letrada como a la pregunta reiterada por la magistrada, que el único inconveniente era la necesidad de adaptación, y b) en cuanto a la dificultad de adaptación del niño constatamos que en el centro al que acudía en DIRECCION001 no la había conseguido por completo a la vista del informe al folio 115 y atendida la proximidad del nuevo colegio al domicilio de uno de los padres -a diferencia del anterior- la ubicación cercana a una importante vía de comunicación -Ronda de Dalt- y el inicio de una nueva etapa escolar con vocación de continuidad - educación primaria- se considera adecuada la decisión del primer grado jurisdiccional.

2º.- La clasificación y enunciación de los gastos contenida en la Sentencia. Es discutible que esa medida provoque un gravamen de presente al apelante que legitime la interposición del presente recurso ( art. 448.1 LECivil ) ahora bien, atendida la posibilidad de que pudieran regir en el futuro esas previsiones vamos a resolver el motivo, en sentido desestimatorio: - lo primero que sorprende es que se recurra lo que no es más que un loable esfuerzo del Juzgado en concretar, en la medida de lo posible, los gastos que pudieran afectar al hijo y evitar así futuras controversias más que previsibles como lo demuestra la sola formulación del recurso; - gastos ordinarios: - los sanitarios son los no cubiertos por la Seguridad Social como se ve de la lectura conjunta del fundamento jurídico 3º (C.1 y C.2) y - las excursiones y material para festividades se consideran precisos para el desarrollo integral del menor y en especial para favorecer la adaptación, que tanto preocupa al padre, en las actividades comunes del colegio; - actividades extraescolares, en relación a las excursiones nos remitimos a lo que acabamos de decir y en cuanto al concepto de 'permanencias' si le resulta nebuloso al apelante tenía la carga de solicitar al Juzgado que lo disipara acudiendo al trámite previsto en el art. 214 LECivil sin que la Sala pueda asumir esa función; - gastos extraordinarios: - tal como expone de manera didáctica la Sentencia con el fin de clarificar las relaciones futuras entre los litigantes, sin que la Ley lo prohíba, esta categoría no solo comprende los gastos 'necesarios' sino también los 'convenientes', sería la categoría de los 'optativos' aunque en este caso su abono dependerá del nivel socio-económico de la familia y de la voluntad de los padres; - la adquisición de las primeras gafas correctoras de la visión del niño, ya sea por el apelante o por el otro progenitor, se considera un gasto de inaplazable realización y por tanto sin que pueda quedar sujeto al previo consenso entre ambos pues entretanto el niño podría ver mermada su actividad diaria; - es evidente, y por ello no hace falta expresarlo, que el seguimiento de un tratamiento psicológico requiere de un previo diagnóstico por un profesional y prever que el silencio de cualquiera de los progenitores -de ambos-, equivale a la conformidad es un modo de dotar de agilidad a la toma de decisiones que afectan de manera importante al hijo común y que podría verse afectado, por ejemplo, en caso de ausencia prolongada de cualquiera de ellos.



SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN ARTICULADA POR DOÑA Coro .

La interpelada se alza en apelación contra la Sentencia de primer grado en cuanto declara inadmisible en su fundamento jurídico 5º, y por tanto deja imprejuzgada en este momento con posibilidad de reproducción ulterior, la pretensión de división del dominio sobre los dos bienes que poseen en común la pareja litigante (vivienda sita en el NUM000 NUM001 c/ DIRECCION002 NUM002 de DIRECCION003 y depósito bancario).

El motivo alegado por el Juzgado y combatido en el recurso -por no haber mediado la correspondiente reconvención- es compartido por la Sala: 1º.- A diferencia de las medidas atinentes a los hijos menores como es el caso de la elección del centro educativo, para cuyo examen y decisión judicial basta la introducción en el proceso ya sea en el escrito inicial del proceso o en el de contestación sin necesidad de que se formule una petición expresa, en el presente se trata de una acción estrictamente patrimonial. En este caso el tribunal está sujeto de forma estricta a los principios de rogación de parte y congruencia ( art. 216 y 218.1 LECivil ) por lo que únicamente podría pronunciarse sobre este extremo, acumulable en el proceso de familia en base a lo previsto en la D.Ad. 5ª.2 CCCat. (pareja de hecho) y arts. 232-12 CCCat ., 770.2.d ) y 438.2 LECivil , si media la previa petición expresa en demanda o reconvención ( SAP Barcelona, Sec. 12ª, de 23/2/15 ).

2º.- Descartado que el sr. Artemio introdujera esta petición en la demanda rectora del proceso, tampoco hizo lo propio la sra. Coro en su escrito defensivo. Revisado su escrito a los folios 47 y ss. titulado de ' contestación y oposición a la demanda', no suplicó que se tuviera por formulada reconvención -ni la cuantificó ni solicitó el traslado preceptivo al contrario- y por ello el Juzgado, lejos de dictar el Auto a que se refiere el art. 206.1.2ª LECivil -con el consiguiente traslado al actor originario para formular las alegaciones que tuviera por conveniente (p.ej. pacto de indivisibilidad, valor de los activos) se limitó en su Diligencia de ordenación de 18/11/16 (folio 84), firme por consentida, a tener por evacuado el trámite de contestación a la demanda por lo que el objeto del proceso no se había visto ampliado con el ejercicio de la acción divisoria.

3º.- El día de la vista el sr. Artemio se opuso de manera tajante a la admisibilidad de dicha pretensión de la contraria por la forma en la que la había articulado -sin formular reconvención expresa (4m.:01s. del acta)- y el Juzgado, descartada la posible subsanación, fijó como objeto de controversia a examinar en Sentencia si la división de la cosa común había sido postulada por la sra. Coro conforme a Derecho lo que no fue el caso por lo que pronunciarse sobre ella dejaría inerme al contrario -no podemos presumir qué argumento hubiera podido aducir de haber concedido el trámite defensivo legalmente establecido- y supondría incurrir en el vicio de incongruencia.



TERCERO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Y DEPÓSITO PARA RECURRIR.

La desestimación del recurso de apelación así como de la impugnación implica la imposición de costas en forma respectiva a cada uno de los litigantes que los formularon ( arts. 394.1 y 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado. Procede la pérdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Fallo

Que desestimamos en su integridad el recurso de apelación formulado por D. Artemio y en la misma forma la impugnación articulada por DÑA. Coro contra la Sentencia de fecha 23/3/2017 dictada por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de los de Barcelona en los autos nº 658/16 y en consecuencia: 1º.- Confirmamos dicha resolución en su integridad.

2º.-Las costas de la tramitación del recurso de apelación se imponen al apelante Sr. Artemio y las de la impugnación se imponen a la impugnante Sra. Coro .

3º.-Procede la pérdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.