Sentencia CIVIL Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 73/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 73/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 923/2015
Parte recurrente/Solicitante: Otilia
Procurador/a: Francisco De La Cruz Gordo
Abogado/a: DOLORS SALAZAR PEREGRINA
Parte recurrida: Leon , CAMPRUBI ABOGADOS SLP
Procurador/a: Anna Camps Herreros
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 665/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 17 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 923/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFrancisco De La Cruz Gordo, en nombre y representación de Otilia contra Sentencia - 17/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anna Camps Herreros, en nombre y representación de Leon , CAMPRUBI ABOGADOS SLP.



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Otilia contra CAMPRUBÍ ABOGADOS SLP y D. Leon Y ABSOLVER A CAMPRUBÍ ABOGADOS SLP y D. Leon de los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas se imponen a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12 de septiembre de 2018

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Maria Sanahuja Buenaventura

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Otilia interpuso demanda de juicio ordinario contra CAMPRUBÍ ABOGADOS SLP y el Sr. Leon , en reclamación de la cantidad de 33.638,21 €, más intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial (5-11-2014), y costas, solicitando su condena conjunta y solidaria. Expone que acudió, a finales de 2009 al despacho de abogados demandado, por una liquidación provisional que le había realizado la Agencia Tributaria, correspondiente al IRPF del año 2005, por importe de 28.031,84 €, y una sanción por no haber realizado correctamente la declaración, cuyo importe ascendía a 11.600,46 €, ya que consideraba que no había declarado la ganancia patrimonial que había obtenido de la venta de su vivienda habitual. Que formalizó la hoja de encargo al Sr. Leon y la sociedad, el 2-2-2010, para recurrir las dos resoluciones administrativas, pero la acción que correspondía a la propuesta alternativa del IRPF de 2005 fue presentada por el abogado fuera de plazo, por lo que el TEAR no entró a conocer sobre el fondo de la primera (la notificación se efectuó el 4-1-2010, por lo que el plazo concluía el 4-2-2010, habiéndose presentado el recurso el día 5-2-2010), y estimando la relativa a la sanción. Que existe numerosa jurisprudencia en interpretación del artículo 36 del Real Decreto Legislativo 3/2004 , y artículos 39 y 54.1 del RD 1775/2004 que mantienen la tesis de que el plazo para la finalización de las obras de construcción de una nueva vivienda es de cuatro años para excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente. Detalla que su vivienda habitual la vendió el 16-12-2005, adquirió la parcela el 23-12-2005, obtuvo la licencia de obras 23-5-2006, se inician el 2-8-2006, y aunque la nueva vivienda se realizó dentro de los dos años estipulados y comenzó a vivir en la vivienda (con suministros dados de alta), el certificado de final de obra no se concedió hasta el 18-5-2008, debido a que faltaban elementos de seguridad y de acabado. Cuantifica el perjuicio en los 28.031,84 €, más los 5.606,37 €, en concepto de recargo del 20%, al no ser anulada la propuesta de liquidación, cantidades que está abonando, lo que no sería el caso de haber prosperado el recurso.

CAMPRUBÍ ABOGADOS SLP y el Sr. Leon se oponen afirmando la inexistencia de negligencia profesional por su parte, así como que fue el 2-2-2010 cuando la Sra. Otilia acudió por primera vez a su despacho, el mismo día que se firmó el encargo, porque antes lo llevaba una Asesoría- Gestoría llamada Ginesta Assesors; que la atendió el Sr. Arturo OYA a quien le dijo que había recibido una comunicación de la Agencia Tributaria en fecha 5-1-2010, donde no se estimaban las alegaciones de 20-11-2009; que al día siguiente el demandado acudió a la Oficina de Gestión Tributaria de Granollers, para corroborar la fecha de notificación, donde se le informó que no se había recibido acuse; que el 4-2-2010 la Sra. Otilia trajo parte de la documentación requerida y se la informó que lo mejor era presentar una reclamación económico- administrativa ante el TEARC, en vez del recurso de reposición (que exigía de mayor fundamentación y completa documentación) y ella mostró su conformidad; que el 5-2-2010 los demandados presentaron la reclamación ante el TEAR, enviando un fax a la Sra. Otilia . Consideran que no existe pérdida de oportunidad porque las posibilidades de éxito eran mínimas, por no decir nulas; que, aunque la demandante menciona que existe numerosa jurisprudencia que señala que en 'los supuestos de construcción de vivienda el plazo para la finalización de obras es de cuatro años', esa jurisprudencia nada tiene que ver con el tema de la reinversión, ya que si bien es cierto que generalmente las obras deben finalizar en el plazo de cuatro años, también lo es que cuando la pretensión es acogerse a la exención por reinversión en una vivienda en construcción el plazo no superior a dos años es imperativo, y cita varias respuestas a las consultas vinculantes ante la AEAT y la DGT. Finalmente consideran que la actora no ha acreditado el pago de la cantidad reclamada, por lo que se estaría produciendo un enriquecimiento injusto.

La sentencia de instancia desestima la demanda porque aunque considera que existió falta de diligencia, afirma que no hubo pérdida de oportunidad porque en cualquier caso el recurso no hubiera prosperado, argumentando en síntesis: '... es igualmente incontrovertido que el plazo para la interposición del recurso y para combatir la resolución dictada por la AT finalizaba el 4/1/10 y que el escrito se interpuso el 5/1/10. Y, de lo manifestado por el testigo D. Arturo -quien fue el Letrado que atendió y asesoró a la demandante- resultó que la Sra Otilia , desde el primer momento en que recabó la prestación profesional, advirtió del escaso plazo temporal que restaba para interponer el recurso. Ello se deduce del propio juego de fechas referido y de lo sostenido por el citado testigo quien dijo: 'fue muy justa de tiempo'; que 'llegó muy apurada de tiempo'. Por tanto, no parece dudoso que la circunstancia relativa al escaso plazo que restaba fue alertada por la propia demandante.

En este estado de cosas, se plantea si, ante la señalada alerta, fue suficiente la diligencia desarrollada por la parte demandada quien sostiene que trató de adverar la fecha de notificación en la Propia Oficina de Gestión Tributaria, pero que las pesquisas resultaron infructuosas. Para acreditar el desarrollo de tal diligencia propuso la testifical del Sr Arturo . Sin embargo, no puede obviarse que aun cuando el mismo fue oído en calidad de testigo, en tanto fue el Letrado que asesoró a la demandante, en el curso de su declaración se adveró que concurre un manifiesto interés como se puso de relieve cuando empleó el plural para responder a las preguntas (mimetizando su condición de testigo con la de la parte demandada).

En cualquier caso, aunque se admitiera a efectos dialécticos que por parte del despacho se realizó tal infructuosa consulta -lo cual parece lógico habida cuenta de que desde el momento mismo de la firma del contrato se han reconocido alertados sobre la brevedad del plazo del que se disponía- lo cierto es que la primera obligación del abogado consiste en la aplicación de su 'lex artis' o conocimientos técnicos en la materia por la que ha sido contratado para defender los intereses de su patrocinado. En el caso de que sea para la interposición de recurso, huelga decir que ello conlleva constatar con certeza cuál es el plazo del que se dispone y, de no poder verificarlo, debía haber dado traslado a la cliente, manteniendo a la misma informada de la eventual extemporaneidad y sus consecuencias. Sobre ello, a juicio de quien resuelve, la sola realización de esa consulta fue insuficiente, no siendo conforme con la lex artis que, en su defecto, se procediera, sin más y máxime cuando no consta que así se informara a la cliente, hoy demandante, advirtiendo a la misma sobre la eventual preclusión del plazo, por desconocer la fecha cierta de notificación. En suma, la conducta no se muestra conforme a la lex artis, porque no fue todo lo diligente que hubiera sido deseable, si bien en los términos que se anticipó, la señalada falta de diligencia se ve intermediada por la culpa de la propia demandante, con la que concurre. (...) ... en el caso, la parte demandante no reclama por el daño moral, sino que integra el daño por la pérdida de oportunidad, siendo que las partes discrepan sobre si era o no razonablemente seguro que el recurso hubiera sido estimado. (...) En cuanto a la pérdida de oportunidad; esto es, al juicio de probabilidad sobre si es razonablemente seguro que hubiera sido estimado el recurso, lo cierto es que no se ha aportado prueba que permita - con razonable seguridad- considerar que así hubiera sido. Sobre ello, desde el punto de vista fáctico, no puede omitirse que, aunque la demandante sostenga que había residido en la vivienda, lo cierto es que el señalado domicilio no se hizo constar como domicilio fiscal, sino que en las declaraciones de IRPF de 2006, 2007 y 2008 hizo constar C/ DIRECCION000 NUM000 esc. NUM001 NUM002 NUM003 de Cardedeu (docnº1 de la demanda y nº9). Además, aun prescindiendo de lo anterior y admitiendo que pudiera acreditar la existencia de suministros, no puede obviarse la fecha que consta en el final de obra (20/5/2008) y ulterior certificado de primera ocupación, así como el empadronamiento (24/7/ 2008).

Desde el punto de vista jurídico, también parece importante señalar que no es discutible que, conforme a las consultas vinculantes de la DGT V0208-2005 de 11/2/05 y V1043-2009 de 11 de mayo de 2009 'para poder acogerse a la exención materializando la reinversión en una vivienda en construcción, es necesario que la vivienda se adquiera en los dos años anteriores o posteriores a la transmisión. La adquisición se producirá en la fecha en que de acuerdo con las disposiciones del Código civil concurran el título o contrato y la entrega o tradición de la nueva vivienda, siendo indiferente el momento de inicio de la construcción. Por tanto, la construcción debe finalizar en un plazo máximo de dos años desde la venta de la anterior'.

Sentado la anterior, la cuestión es si ello era también aplicable al caso de autos en el que no se había producido la adquisición a un promotor (un tercero), sino que el propio sujeto pasivo era el propio promotor de su vivienda que era lo que se pretendía someter a nuevo criterio de la autoridad competente.

Pues bien, la consulta vinculante V2492-15 de la DGT no establece ampliación del plazo de dos años y la V1807-08 establece que la fecha de finalización de las obras es la fecha en la que se considera adquirida la vivienda.

Igualmente, al margen de otras cuestiones y por lo que se refiere al plazo de exención que es la piedra angular de la controversia- en consonancia con lo antes expuesto, a modo de ejemplo, la Sentencia núm.

612/2015 de 29 abril del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5 ª) establece, con cita a su vez de otras resoluciones, la procedencia de la exención por reinversión en vivienda habitual dentro del plazo de dos años sin que proceda la aplicación del plazo de cuatro años previsto en el art. 54.1 RIRPF .

Por tanto, sin necesidad de mayor extensión argumental, no cabe hacer un juicio favorable de la 'probabilidad de éxito' del fallido recurso y siendo que es improcedente establecer indemnización alguna y por lo que procede desestimar la demanda.'

SEGUNDO.- La representación de la Sra. Otilia insiste en su recurso que se produjeron varias visitas anteriores al 2-2-2010, en que se firmó el encargo, porque es inconcebible pensar que en una primera visita se presentara con la documentación necesaria y 1.000.- € de provisión de fondos, como recoge el documento.

Considera que, entre los deberes del abogado no sólo está el presentar los escritos en plazo, sino en informar de la gravedad de la situación, y de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso, entre otros. Afirma que en todas las visitas se le aseguró un resultado positivo, y no se le explicó que podía negociar o pactar un pago de la deuda que no le implicara incrementar más la cantidad reclamada en un 20%, puesto que al iniciarse la vía de apremio la cantidad se incrementó en 5.606,37 €.

Considera que la sentencia aplica de forma incorrecta la normativa vigente, y que existe reiterada jurisprudencia que hace referencia al daño resarcible a la persona perjudicada por la acción u omisión profesional del letrado, y ésta no se centra únicamente en la pérdida de oportunidad, ya que queda acreditado un perjuicio directo como es el perjuicio económico derivado del incremento de la cantidad exigida por recargo y los honorarios profesionales, etc... Y afirma que, de haber podido entrar a valorar el fondo la Sra. Otilia hubiera obtenido un pronunciamiento favorable, ni pudo el tribunal entrar a valorar la posibilidad de moderar las cantidades reclamadas, de acuerdo con la reinversión realizada ese año fiscal (adquisición del terreno, gastos notariales, registrales, de arquitecto, permisos...). Y en cualquier caso, no se le debieron imponer las costas de la primera instancia por las dudas de hecho o de derecho.



TERCERO.- Como se recoge en la resolución recurrida, la responsabilidad civil profesional del abogado - STS 14 de julio 2010 , reiterada en la de 14 de octubre de 2013 - exige la concurrencia de los siguientes requisitos: ' (i) El incumplimiento de sus deberes profesionales . En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso (...) informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000 ).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

(iv) Existencia del nexo de causalidad , valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). (...) (v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.' En este caso coincidimos con la juzgadora a quo en que se ha producido un incumplimiento de los deberes profesionales que incumbían a los demandados pues, como se indica en la resolución recurrida, no fue conforme con la lex artis que no se extremara la precaución para cumplir con el plazo de presentación del recurso, ni se advirtiera a la clienta sobre la eventual preclusión del mismo. Por otra parte, a una primera visita no se suele ir con mil euros para abonar el importe de la provisión de fondos que será solicitado, por lo que resulta más verosímil la versión de la Sra. Otilia , cuando afirma que el 2-2- 2010 no era la primera, y que ya había acudido al despacho de abogados en ocasiones anteriores antes de formalizar la hoja de encargo con las condiciones económicas.

Sin embargo, discrepamos de la sentencia de instancia en el cálculo prospectivo que hace de las oportunidades de buen éxito de la acción frustrada.

No existe discrepancia respecto a que la Sra. Otilia vendió su vivienda habitual el 16-12-2005, adquirió la parcela el 23-12-2005, obtuvo la licencia de obras 23-5-2006, se iniciaron el 2-8-2006, y el certificado de final de obra se concedió el 18-5-2008. Y con estas fechas la Sra. Otilia hubiera obtenido finalmente una resolución favorable a sus intereses, puesto que la Sala de lo Contencioso del TSJC, ha venido manteniendo un criterio constante, que reitera en sentencia de 3-10-2017 (Ponente: NURIA CLERIES NERIN), distinto al sostenido por el TEAR, y la DGT, fundamentándolo como sigue: 'Con cita a la Consulta Vinculante número NUM008 el TEAR argumenta que ' una vez sentado que la nueva vivienda fue derribada para la construcción de una nueva, se ha de tener en cuenta que la construcción de la vivienda habitual únicamente se asimila a la adquisición de la vivienda a efectos de la deducción por compra de vivienda, en tanto que para la exención por reinversión la única asimilación es la de la rehabilitación.

Por tanto, la reinversión en la construcción de la futura vivienda habitual , exige que dicha vivienda sea adquirida jurídicamente (finalización de las obras) en el plazo de dos años posteriores o anteriores a la transmisión, siendo indiferente el momento del inicio de la construcción '.



TERCERO.- El artículo 36 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), dispone que ' Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen [...]' . Circunstancias que se concretan en el artículo 39 del Reglamento del IRPF (RD 1775/2004, de 30 de julio) que en el apartado segundo y en relación al supuesto que nos ocupa indica que ' La reinversión del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un período no superior a dos años'. En base a estos preceptos y dado que la transmisión de la vivienda habitual se realizó el 28 de junio de 2006 y la vivienda realizada en autopromoción no finalizó hasta el 15 de diciembre de 2008, la AEAT modificó el importe de la ganancia patrimonial exenta por reinversión por la transmisión de la vivienda habitual.

No obstante, el recurrente mantiene que también es de aplicación el artículo 54.1 del RIRPF , que asimila la construcción de vivienda a la adquisición de la misma, si ello cuando, como en el supuesto de autos se trate de una construcción ' el contribuyente satisfaga directamente los gastos derivados de la ejecución de las obras, o entregue cantidades a cuenta al promotor de aquéllas, siempre que finalicen en un plazo no superior a cuatro años desde el inicio de la inversión'.

Sobre cuál es el plazo en el que han de concluirse las obras de construcción de la nueva vivienda habitual, para poder disfrutar de la exención por reinversión de las ganancias patrimoniales obtenidas con ocasión de la venta de la anterior vivienda habitual, esta Sala ha venido manteniendo el criterio interpretativo amplio en cuya virtud el plazo para iniciar la reinversión es el de dos años desde la transmisión, momento a partir del cual se inicia un plazo de cuatro años para concluir la construcción .

En la sentencia núm. 539/2012, de 17 de mayo , en la que al igual que en el supuesto que nos ocupa la Administración mantenía que no cabía aplicar la exención por reinversión, por cuanto la reinversión se ha de destinar a la adquisición de vivienda y en el plazo no superior a dos años desde la enajenación, y no cabía asimilar adquisición a construcción porque tal asimilación solo se produce a efectos de la deducción por compra de vivienda, en tanto que para la exención por reinversión la única asimilación es la de la rehabilitación, ya dijimos que 'Desde el punto de vista fiscal, es cierto que la asimilación de la adquisición y construcción se establece en el Reglamento de la Ley del Impuesto a efectos de deducción, art. 52 (ahora 54 RD 1775/2004 ), y aún cabe añadir que el art. 39.1 determina que, a los efectos de exención por reinversión, se asimila a la adquisición de vivienda su rehabilitación'.

Y aun cuando es cierto que el término adquisición ha de entenderse en el sentido jurídico, indica que la Sentencia que ' no obstante ello no implica que en el presente caso haya de estarse a la teoría del título y el modo, de manera que hasta que no se entregue la obra no se considera adquirida la propiedad, por cuanto nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, es decir aquel cuya causa esencial no es transmitir la propiedad sino llevar a efecto la construcción, máxime en este caso en que el recurrente era promotor y no consta que se trata de un arrendamiento de obra con suministro de materiales, de manera que el recurrente era dueño de la obra desde su iniciación, concepto este que refleja el Código Civil en los artículos 1588 y siguientes de forma reiterada .' Añade la sentencia que ' en el contrato de arrendamiento de obra, en los términos dichos, se ha de establecer que la adquisición se produce en el momento en que se contrata la ejecución - art. 1588 del Código Civil - y es desde entonces cuando se aplica el art. 52.1 del Reglamento de manera que la construcción ha de concluir en el plazo de cuatro años desde el inicio de la inversión, de conformidad con el art. 52.1 del Reglamento a fin de que la construcción , una vez ultimada, sea apta para servir a su destino , extremo este último que refiere la consulta de la DGT 41/2004, de 19 de enero de 2004, y que es procedente en atención a una interpretación estricta de la ley tendiente a evitar el fraude que supondría prolongar 'sine die' el plazo de construcción con, en este caso, la aplicación del beneficio sin posibilidad de fijación del momento a que se ha de estar para la verificación de su presupuesto, es decir, la condición de vivienda habitual de la construcción'.

Esto es, consideramos que no hay ningún obstáculo legal en aplicar al supuesto del artículo 39.1 del Reglamento del Impuesto de exención por reinversión en vivienda habitual la asimilación legal a la adquisición de vivienda de la construcción de la misma, que se realiza en el artículo 54.1 del mismo Reglamento, al regular la deducción por inversión en vivienda habitual: 'cuando el contribuyente satisfaga directamente los gastos derivados de la ejecución de las obras, o entregue cantidades a cuenta al promotor de aquéllas, siempre que finalicen en un plazo no superior a cuatro años desde el inicio de la inversión'.

Así pues, y dado que la duración de la finalización de las obras era el único requisito cuestionado para que los recurrentes pudieran acogerse a la exención total por reinversión de la ganancia patrimonial por la transmisión de la vivienda habitual, procede estimar el recurso y anular la resolución y liquidación impugnada.' Presentando el escrito fuera de plazo la Sra. Otilia ha tenido que hacer frente al pago, aunque lo esté haciendo mediante retenciones mensuales, pero sin duda hasta su completo pago, de 28.031,84 €, más los 5.606,37 €, en concepto de recargo del 20% que, de haber realizado su labor los demandados correctamente, no hubiera tenido que abonar.

Como recogen las SSTS de 28 de septiembre de 2015 , y 1 de julio de 2016 , las formas de reparar el daño son la reparación específica o 'in natura' y la indemnización por equivalencia. La reparación 'in natura' consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso. En este caso no hay duda de que el daño se concreta en la cantidad reclamada, que no tenía que abonar la Sra. Otilia , que hubiera visto estimadas enteramente sus pretensiones, por lo que la demanda debió ser enteramente estimada en los términos solicitados.

El recurso se estima.



CUARTO.- Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de la Sra. Otilia , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, el 17 de octubre de 2017 , y condenamos conjunta y solidariamente a CAMPRUBÍ ABOGADOS SLP y al Sr. Leon al abono a la demandante de la cantidad de 33.638,21 €, más intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial (5-11-2014) y costas de la primera instancia. No se imponen las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.