Sentencia CIVIL Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 859/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUM 665/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia Nº1 de Cádiz
Juicio Modificación de Medidas num 966/15
Rollo de Apelación n º 859/17
En la Ciudad de Cádiz a trece de diciembre de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante DON Maximiliano
representado por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y asistido por el Abogado Don Jose
Blás Fernández y como parte apelada DOÑA Lourdes representado por el Procurador Doña Maria José
Heredia Losada y asistido por el Abogado Don Manuela Martínez Blanca actuando como Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de enero de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cádiz, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 966/2015 , que estimaba la demanda presentada por la representación procesal de D.ª Lourdes por allanamiento de la parte contraria D. Maximiliano otorgando a la madre la guarda y custodia del hijo menor común, Roque y obligaba al demandado a abonar una pensión de alimentos de 300 euros actualizables anualmente conforme IPC. Además, desestimó la demanda reconvencional formulada de contrario manteniendo la pensión compensatoria en su día fijada.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la parte demandada Sr. Maximiliano , recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en error en la valoración de la prueba. Conferido traslado a la parte demandante, ésta se ha opuesto al recurso y solicitado la desestimación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Luis de Diego Alegre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la decisión del juez a quo de estimar la demanda de modificación de las medidas y desestimar la petición reconvencional consistente en suprimir la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio.

El recurso señala que existe error en la valoración probatoria y destaca, en resumen, que ha quedado acreditada la existencia de una relación sentimental de la Sra. Lourdes análoga a la marital destacando que la misma reside en DIRECCION000 con un individuo llamado Jose Daniel y con cita jurisprudencial destaca que dicha relación es incompatible con el mantenimiento de la pensión. Señala que existe prueba abrumadora que así lo atestigua, analizando la misma de forma pormenorizada. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y decrete la extinción de la obligación del apelante de abonar la pensión compensatoria. También pide que se revoque el pronunciamiento sobre actualización de IPC de la pensión de alimentos por falta de congruencia.

La defensa de la demandante se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida, alegando la correcta valoración probatoria del juez a quo que pretende ser sustituida por otra interesada y subjetiva. Destaca que la situación económica que padece se ve afectada por la actuación del propio apelante, que ha provocado la situación económica ruinosa que padece. Y respecto del índice de actualización solicita que se mantenga el IPC. Pide que se desestime el recurso.

Antes de continuar con la parte principal del recurso debe estimarse la petición de eliminar la actualización fijada en el fallo, fijando como criterio el IPC por haberlo admitido así la propia parte apelada.



SEGUNDO.- El art. 97 del Código Civil señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 analiza el concepto y requisitos de la pensión compensatoria, con remisión a otras sentencias como la de 20 de julio de 2015 que señalaba que: ' El art. 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 del Código Civil tienen una doble función: 'a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores ( STS 24 de noviembre de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 19 de octure de 2012, 16 de noviembre de 2012 o 20 de noviembre de 2013 entre otras). Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el citado precepto, integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar '[...] su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 o 4 de diciembre de 2012 ) es de sumo interés. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste.'.

Además conforme a otras resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de diciembre de 2015 , citando a su vez sentencias anteriores, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 ) declara como doctrina jurisprudencial que 'el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial ', precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal.

Finalmente sobre la temporalidad de la medida la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 recoge la evolución jurisprudencial que viene a consolidar la fijación de limitaciones en la obligación de prestar la pensión compensatoria en favor del cónyuge económicamente desfavorecido por la disolución matrimonial. (por ejemplo la STS de 21 de junio de 2013 o 3 de julio de 2014 ).



TERCERO.- Sobre la materia objeto de recurso, esto es la supresión o cese del derecho a percibir la pensión compensatoria el art. 101 del Código Civil destaca que 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 con cita de otras resoluciones como la de 3 de febrero de 2017 o la de 24 de octubre de 2013 destaca que 'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los art. 100 y 101 del Código Civil si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (art. 100) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (art. 101) . Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el art 100 del Código Civil , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional. ...'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012 interpreta el art. 101 del Código Civil en lo que se refiere al significado de 'vida marital'. Así señala que ' Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101 del Código Civil , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código Civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada.

De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art.

86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio. '.



CUARTO.- Teniendo en cuenta la doctrina anterior, el recurso debe ser estimado. Consta prueba más que suficiente de que la demandante no solo mantiene con el Sr. Jose Daniel una relación que excede de forma clara, el simple hecho de compartir una vivienda como inquilina y los gastos de la misma, sino que tiene una relación sentimental análoga a la marital. Así lo han señalado los dos hijos mayores de edad de los litigantes. La documental acompañada con la demanda reconvencional en concreto numerosas fotografías obtenidas en informe de detective privado y una captura de pantalla de Facebook donde la Sra. Lourdes figura acompaña en un viaje por el mismo individuo que sale en numerosas ocasiones juntos y corroboran lo que dichos testigos señalaron. Otros indicios claros que opera como presunción conforme al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es que se comparta domiciliación de gastos en cuenta de la persona con la que se convive. Que en público no haya muestras evidentes de cariño no impide que con todo lo anterior y con lo afirmado por familiares directos, los hijos, se llegue a la conclusión de que tiene una relación análoga a la marital.

Los motivos alegados por la parte apelada sobre la situación económica en que al parecer puede haberle dejado el Sr. Maximiliano a su ex esposa son relevantes, pero no ocultan una realidad, que en este caso concurre una causa prevista legalmente para extinguir la obligación de pago de pensión compensatoria.

La apelada ha acreditado el embargo de las autoridades tributarias por tener que abonar unos impuestos sin que, según se alega, se haya recibido contraprestación por la venta entre partes de unas participaciones societarias en el convenio de divorcio. Es obvio qu lo que manifiesta, por su gravedad tiene gran relevancia.

Es decir podrá alegarse la falta de cumplimiento del convenio o la falta de cumplimiento de la liquidación en su día pactada, con posible existencia de vías civiles o penales para la defensa de sus intereses, pero ello no empece para que consideremos que hay una prueba más que suficiente para tengamos por acreditada una causa de extinción del derecho a la pensión y por ello debe estimarse el recurso interpuesto.



CUARTO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso y estimarse el mismo.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de D. Maximiliano contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cádiz, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 966/2015 de dicho órgano, revocando la misma en el sentido de estimar la demanda reconvencional y por ello declara extinguida la obligación del antes citado de abonar a D. Lourdes la pensión compensatoria en su día fijada en sentencia de divorcio y de establecer como criterio de actualización de la pensión de alimentos fijada en dicha resolución, el IPC que señala el Instituto Nacional de Estadística, confirmando el resto de dicha resolución y sin imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituído por el apelante.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal si cabe la casación y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección 5ª de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.