Sentencia CIVIL Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1172/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 665
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 689 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION001 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1172 del año 2017 , a instancia
de Dª Zaira , representada en la instancia por el Procurador D. Manuel José Aguilera Jiménez y en esta
alzada por el Procurador D. Luis Piñar Gutiérrez y defendida por el Letrado D. Juan Mendoza del Saz; contra
D. Bernardino , representado en la instancia por la Procuradora Dª María de los Ángeles Ruiz Casilda y
en esta alzada por el Procurador D. José Rama Moral y defendido por la Letrada Dª Antonia Haro Almazán.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION001 con fecha 19 de junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Dª Zaira y D. Bernardino , celebrado el 25 de julio de 2009, con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION001 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, interesando el Ministerio Público la desestimación del recurso de apelación interpuesto, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los siguientes

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en primera instancia, que estima en parte la demanda interpuesta por la demandante declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por Dª Zaira y D. Bernardino con los efectos legales inherentes a dicha declaración y acuerda las medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con los hijos menores comunes, Cristobal nacido el NUM000 de 2010 y Domingo nacido el NUM001 del 2012 que constan transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución, es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado. Combate la representación de D.

Bernardino la sentencia dictada en base al siguiente motivo, aunque no se mencione, error en la apreciación de la prueba al imponer una pensión alimenticia de 120 euros mensuales por cada menor a cargo del Sr.

Bernardino , cuando de la prueba practicada se desprende que no tiene recursos económicos encontrándose en paro, en una situación de pobreza absoluta por lo que únicamente podría afrontar el pago de 80 euros mensuales, teniendo presente que los gastos escolares de los menores están cubiertos.

La parte contraria se opone al recurso deducido de contrario, considera que D. Bernardino trabaja habitualmente, pero sin estar dado de alta en el régimen de la Seguridad Social, mantiene que se encuentra trabajando en al piscina de DIRECCION000 como socorrista durante todo el verano para luego cobrar el subsidio hasta la temporada de la aceituna. Denuncia que hasta hace poco tiempo ha estado cobrando por ayuda por hijos sin dar nada para la alimentación de sus hijos.

La parte apelada interesa la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Son antecedentes de interés para la resolución del recurso interpuesto por la parte demandada los siguientes: 1º Dª Zaira y D. Bernardino contrajeron matrimonio el 25 de julio de 2009, en DIRECCION001 (Jaén) bajo el régimen de la sociedad de gananciales; fruto de esta relación nació su hijo Cristobal de ocho años de edad, y Domingo cinco años (certificaciones de matrimonio y de nacimiento aportadas con la demanda, documentos 1, 2 y 3).

2º Dª Zaira ocupa con sus hijos una vivienda alquilada por la que satisface un arrendamiento de 350 euros mensuales.

3º Dª Zaira afirma que D. Bernardino realiza trabajos esporádicos, y D. Bernardino confirma este extremo en el acto de la Vista, si bien reconoce encontrarse en estos momentos sin ningún empleo, ni ingresos, viviendo de la ayuda de familiares y amigos.

4º D. Bernardino acredita con al documental aportada con su escrito de contestación a la demanda que se encuentra desempleado sin percibir ninguna prestación (documentos 2 y 3).

5º Dª Zaira trabaja y tiene un sueldo de 640 euros mensuales.

Constante la relación matrimonial, D. Bernardino tenía el mismo régimen de trabajos esporádicos en diversas ramas, ha trabajado en hostelería, de pintor, en la recogida de la aceituna, etc.

Tercero.- El art. 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art.

142 y siguientes del mismo cuerpo legal .

Y el art. 146 del mismo cuerpo legal , señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El debate se reconduce, pues, a valorar la corrección de la concreta cuantía fijada por el Juzgador 'a quo' de 120 euros por cada menor.

La prueba practicada revela que el padre actualmente no percibe ingresos, pero reconoce que trabaja esporádicamente, y muchas veces sin estar dado de alta, tiene 41 años de edad, por lo que es una persona joven con posibilidad de trabajar. D. Bernardino reconoce que reside en el domicilio de su madre, o en el de su actual pareja, con lo que tiene cubierta sus necesidades de habitación, y reconoce comer en el domicilio de su madre, hermano, amigos o pareja. La suma fijada como pensión alimenticia para los menores en la resolución de instancia se considera por estas circunstancias elevadas, actualmente los menores nacidos el NUM000 de 2010 y NUM001 de 2012 poseen ocho y cinco años, sin que conste que posea ninguna necesidad especial, que hiciera necesario gastos adicionales, salvo la medicación por hiperactividad que debe tomar uno de ellos, según indicó la madre en el acto de la Vista.

Con estos datos, e insuficientes ingresos, la Sala considera más ajustado a Derecho de conformidad con el art. 146, en relación con el art. 142 y demás concordantes del Código Civil que la cantidad con que debe contribuir el padre a la prestación alimenticia de sus hijos sea de 100 euros mensuales, y la madre, que trabaja y percibe ingresos puede y debe contribuir económicamente de manera efectiva para cubrir la diferencia a tenor del art. 145 del Código Civil , sin perjuicio de que si varían ostensiblemente las circunstancias pueda modificarse conforme al art. 91 del Código civil .

Por todo lo razonado el motivo del recurso interpuesto se estima en parte.

Tercero.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno DIRECCION001 , con fecha 19 de junio de 2017, en autos de Juicio de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 689/2016, y debemos revocar en parte la misma, en el pronunciamiento referido al aula matinal, en el sentido de rebajar la pensión alimenticia que corresponde a los menores a la suma de 100 euros mensuales por hijos, que deberá satisfacer D. Bernardino de la manera indicada en la resolución recurrida, permaneciendo inalterable el resto de la sentencia.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1172 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION001 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.