Sentencia CIVIL Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 320/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
ROLLO DE APELACIÓN: 320/17 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 601/15.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente : 'UNICAJA BANCO, S.A.U.'
Procurador: Don Antonio Ortega Fuentes.
Letrado: Doña Claudia Geist Hernández.
Parte recurrente : DON Desiderio
Procurador: Don Gustavo Gómez Molero.
Letrado: Don Alberto Siegrist Hernández.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
SENTENCIA nº 665/2018
En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo
el núm. de rollo 320/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2017, dictada en el juicio
ordinario nº 601/15, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'UNICAJA BANCO, S.A.' ; y como apelado,
DON Desiderio , ambos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Desiderio contra la entidad 'UNICAJA BANCO, S.A.U.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: 'A) Se declare la nulidad parcial de la estipulación tercera de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de febrero de 2004, Protocolo nº 168 del Notario de Madrid Don Miguel Ángel Rodríguez García, en el inciso que tiene el siguiente tenor literal: 'En ningún caso el tipo de interés al prestatario será inferior al 2,75 por ciento anual.' .

B) Se condene a la entidad demandada a la devolución a mi representado de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula , con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular y rehacer los pagos que hubieran tenido que efectuar mi mandante en el caso de que las cláusulas declaradas nulas nunca hubieran existido, condenando a la demandada a reintegrar a mi mandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en cada préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo/crédito hipotecario desde su constitución, y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo/crédito hipotecario.

C) Se condene a la entidad demandada al pago de las costas del presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 6 de febrero de 2017, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Desiderio , representados por el Procurador Sr. Gómez Molero y asistidos de Letrado D. Alberto Siegrist Hernández; contra UNICAJA BANCO, S.A. , [-en sustitución por subrogación en rama de actividad de la mercantil MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA-], representada por el Procuradora Sr. Ortega Fuentes y asistido del Letrado D. Óscar A. Campoy Peláez; debo: 1.- declarar la nulidad parcial de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes con fecha 24.2.2004 ante el Notario de Madrid D. Miguel Ángel Rodríguez García con el nº 168 de su protocolo, concretamente en su cláusulas financiera 3ª bis. Relativa a 'Tipo de interés variable' cuando dice '...En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 2,75 por ciento nominal anual...'; 2.- condenar a la demandada a la eliminación de dicha cláusula y declarar la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes incluida la cláusula parcialmente nula; 3.- Condenar a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referidas cláusula en su modalidad de tipo de interés mínimo, en la cantidad que supere el EURIBOR a un año más el 0,700% nominal anual de diferencial [-sin perjuicio de las bonificaciones señaladas contractualmente, en su caso-], con efectos desde el inicio de la relación contractual en adelante; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la presente Resolución; y sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E. Civil desde la presente Resolución; 4.- Condenar a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo declarada nula, los cuadros de amortización de los préstamo hipotecarios a interés variable concertado con la demandante en los periodos temporales en que fue objeto de aplicación la referida cláusula limitativa declarada ineficaz, contabilizando el capital que debió ser amortizado en la cuantía que se liquide posteriormente en ejecución de sentencia en atención a las bases financieras señaladas en la escritura de préstamo; que se compensará con la parte del capital aún pendiente, minorando el mismo; 5.- Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 13 de diciembre de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Desiderio interpuso demanda contra la entidad 'UNICAJA BANCO, S.A.U.' en la que solicitaba la nulidad por falta de transparencia de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variación de tipos de interés incluida en un contrato de préstamo hipotecario otorgado el día 24 de febrero de 2004, siendo la entidad prestamista 'MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA,UNICAJA', actualmente 'UNICAJA BANCO, S.A.U.' La cláusula cuya nulidad se pide está incluida en un párrafo de la estipulación Tercera Bis del contrato referida al 'Tipo de interés variable' y tiene el siguiente tenor literal: '...En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 2,75 por ciento anual .'.

La parte actora solicitó además que se condenase a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad prestamista como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo.

La sentencia apelada estima la demanda para declarar la nulidad de la cláusula suelo impugnada, con apoyo en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 , condenando a la demandada a que devuelva a la actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula y a recalcular el cuadro de amortización en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada por considerar que la estimación de la demanda era sustancial .

Frente a la resolución se alza la parte demandada que interesa su revocación y la desestimación de la demanda con base en las alegaciones que se analizarán a continuación.

La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Conviene aclarar, aun cuando la sentencia no es muy precisa desde el punto de vista terminológico, que lo que se estima es la acción de nulidad de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variabilidad del tipo de interés remuneratorio (cláusula suelo) por su abusividad fundada en la falta de transparencia material (segundo control de transparencia).

La sentencia no declara la no incorporación de la condición general al contrato sino la nulidad de la cláusula suelo con apoyo en la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 afirmando que el prestatario no ha tenido un adecuado conocimiento del contenido económico de la cláusula suelo y de sus futuras consecuencias y añade con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 que la comprensibilidad real de la cláusula no surge del tenor literal sin que la entidad financiera haya acreditado el desarrollo de actividades dirigidas a asegurar dicha comprensión real, destacando: a) la falta de información sobre las consecuencias económicas de la cláusula suelo; b) la inexistencia de simulaciones de las distintas opciones o alternativas contenidas en la posible subrogación (sic); y c) ausencia de proyecciones a futuro sobre antecedentes históricos de los que se hubiera informado a los prestatarios, a los fines de que éstos pudieran comprender en su totalidad el contenido y consecuencias económicas de la cláusula predispuesta que se incluye junto a largas y farragosas cláusulas de naturaleza financiera de difícil comprensión para el consumidor medio.

Declarada la nulidad de la condición general de la contratación por no superar el segundo control de transparencia, esto es, por falta de transparencia material que determina su abusividad, las alegaciones de la apelante sobre la incorporación de la cláusula resultan irrelevantes.

En todo caso, la condición general analizada tampoco superaría el control de incorporación o primer control de transparencia, a la vista de los términos en que está planteado el debate.

Estamos ante un préstamo por importe de 95.000 euros garantizado con hipoteca que se constituye sobre un edificio integrado por tres viviendas.

La Orden de 5 de mayo de 1994, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, pero aplicable al supuesto de autos por razones temporales, regulaba el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma resumida, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, concretamente sobre el establecimiento de límites a la variación del tipo de interés y en especial si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

En el supuesto de autos no se dio cumplimiento a las previsiones de la Orden 5 de mayo de 1994 sin que conste que se facilitara al prestatario el folleto informativo y menos aún que se realizara la oferta vinculante.

Tampoco el notario hizo advertencia alguna sobre la cláusula suelo.

En la contestación a la demanda se aporta una copia de un folleto informativo pero no existe vestigio alguno de que se entregara al prestatario. En el recurso de apelación se indica que existe oferta vinculante firmada por los prestatarios -en nuestro caso sólo hay uno- con fecha 20 de febrero de 2004. El problema estriba en que tal circunstancia ni siquiera se afirmó en la contestación sin que, además, se haya aportado a las actuaciones.

La hipoteca constituida en garantía del préstamo recae sobre un inmueble integrado por tres viviendas por lo que entraba dentro del ámbito de aplicación de la Orden de referencia, entre cuyos requisitos se exigía que se tratara de un préstamo hipotecario y que la hipoteca recayera sobre una vivienda, esto es, sobre un inmueble destinado a vivienda, tal y como acontece en el supuesto de autos dado que se trata de un inmueble compuesto de tres edificaciones destinadas a vivienda.



TERCERO.- El Tribunal Supremo ya ha creado un sólido cuerpo de doctrina sobre el denominado segundo control de transparencia o transparencia material que excusa al tribunal de efectuar razonamientos propios para perfilar su contenido.

El actual estado de la cuestión es resumido por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 en los siguientes términos: 'La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala 1ª números 241/2013, de 9 de mayo ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; y 139/2015, de 25 de marzo ; y de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril ; ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio pactado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria ('cláusulas suelo'). Ya con anterioridad a tales resoluciones, varias sentencias habían declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre ; y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio .

2.- El art.4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

3.- Las citadas sentencias de esta Sala han basado dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE ; y hemos citado a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'.

4.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71), que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' (párrafo 72), que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo' ( párrafo 73), y concluir en el fallo que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)'.'.

Y añade la referida sentencia: 'En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

4.- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.' .

Por otra parte, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 se explica que: 'La sentencia núm. 241/2013 afirma que 'la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas' (apartado 250). Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.

Pero no es ese el supuesto de las llamadas 'cláusulas suelo'. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo ' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm.

241/2013 , apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor '.'.

El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , señaló que para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo, añadiendo que también deben valorarse todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

La referida sentencia del Tribunal Supremo analizó un conjunto de circunstancias en relación a la posible apreciación de falta de transparencia. Son las siguientes: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

El auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 ya señaló que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra y que: 'Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'. Lo relevante es el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, lo que es susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Añade también que: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito' .

En definitiva, la superación o no del control de transparencia no sigue unos criterios fijos que resulten de automática aplicación, de manera que debe atenderse a las circunstancias del caso sobre la base de los criterios expuestos con carácter no exhaustivo. En unos casos, bastará para apreciar la abusividad con que concurra una circunstancia que constituya un especial factor de distorsión en orden a la transparencia exigible.

En otros, la falta de transparencia podrá fundarse en alguna circunstancia no expresamente contemplada por el Tribunal Supremo, pero que resulte relevante a estos efectos.

La sentencia apelada considera que la cláusula suelo objeto del litigio no es transparente y declara su nulidad porque, de forma acertada, más allá de algún lapsus referido a una inexistente subrogación, se pone de manifiesto: a) la falta de información sobre las consecuencias económicas de la cláusula suelo; b) la inexistencia de simulaciones de las distintas opciones o alternativas sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas contenidas en la posible subrogación; y c) ausencia de proyecciones a futuro sobre antecedentes históricos de los que se hubiera informado a los prestatarios, a los fines de que éstos pudieran comprender en su totalidad el contenido y consecuencias económicas de la cláusula predispuesta que, efectivamente, se incluye junto a largas y farragosas cláusulas de naturaleza financiera de difícil comprensión para el consumidor medio, insertándose en un simple párrafo de la cláusula por la que se regula el interés variable que se extiende a lo largo de cinco hojas.

En definitiva, no consta que se haya informado debidamente al demandante, al tiempo de la celebración del contrato, sobre las consecuencias jurídicas y económicas que se derivarían de la aplicación de la cláusula suelo.

Como ha destacado la jurisprudencia, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y con mayor razón cuando el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente no tendrá transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor, convirtiéndose además el préstamo concedido como a interés variable en un préstamo a tipo fijo.

El préstamo ofertado como interés variable, sin completar con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, lo que no es el caso, se revela engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas.



CUARTO.- En la segunda de las alegaciones del recurso se denuncia por el apelante la indefensión sufrida como consecuencia de la denegación de determinados medios de prueba.

La inadmisión de determinados medios de prueba en la instancia precedente no constituye un motivo autónomo de apelación sino que sólo justifica la petición de su práctica en segunda instancia ( artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como así efectuó la parte apelante.

En todo caso la cuestión quedó zanjada en el rollo de apelación mediante auto firme de fecha 22 de mayo de 2017 por el que se denegó la prueba propuesta por la parte apelante.



QUINTO.- La recurrente también rechaza la aplicación retroactiva de los efectos de la nulidad desde el momento de la celebración de contrato al considerar que estamos ante un supuesto de no incorporación sin que sea aplicable la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 por estar referida a los efectos derivados de la nulidad por abusividad. Añade la recurrente que cuando se declara la no incorporación los efectos se producen desde esa declaración Ya hemos explicado que, a pesar de la falta de precisión terminológica de la sentencia, lo que se declara es la nulidad por abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia material por lo que resulta plenamente de aplicación la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de fecha 21 de diciembre de 21016, asumida por la jurisprudencia nacional en sentencias, entre otras, de 24 de febrero de 2017 , 4 de julio de 2017 , 19 de julio de 2017 y en las seis dictadas el día 20 de julio de 2017 (recursos nº 2072/14, 2980/14, 3325/14, 195/15, 200/15 y 306/15).

En todo caso, de haberse considerado que la cláusula suelo no estaba incorporada al contrato con mayor razón los efectos debían producirse desde la misma celebración del contrato pues la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés nunca llegó a integrarse y formar parte del contrato (en este sentido, sentencia de este Tribunal de 10 de junio de 2016 )

SEXTO.- Por último, la recurrente estima infringidos los artículos 219 , 253.2 y 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque en la demanda no establecieron las bases ni las cuantías de las cantidades cobradas en exceso cuya devolución se pide, dejando su cuantificación para ejecución de sentencia.

No compartimos la apreciación del apelante. Como consta en el suplico de la demanda, el actor solicitó la devolución de las cantidades cobradas en exceso en virtud de la aplicación de la cláusula suelo con sus intereses, sobre la base de recalcular el cuadro de amortización con el tipo de interés que debió aplicársele en cada fecha de revisión sin la limitación derivada de la cláusula suelo.

La sentencia apelada, conforme a lo pedido, condena a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula y estableció que la liquidación se efectuaría en ejecución de sentencia con recalculo de los cuadros de amortización en los términos fijados en el fallo.

En definitiva, la determinación de la cantidad a devolver resulta de una operación aritmética consistente en calcular la diferencia entre lo abonado conforme al cuadro de amortización del préstamo realmente aplicado y lo que debería de haberse satisfecho de no haberse aplicado la cláusula suelo declarada nula.

Esta cuestión ya ha sido analizada por las sentencias de este Tribunal de fecha 2 de febrero de 2018 , seguida por la de 19 de octubre de 2018 , en las que indicamos: '9. La jurisprudencia es constante en la aplicación de un criterio interpretativo flexible del artículo 219 LEC . En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 90/2017 de 15 de febrero se indica lo siguiente: ' Esta Sala declaró en sentencia 712/2014 (sic 2015) de 10 de diciembre de 2015: ' Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4. º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

'Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso'.

A continuación en las reseñadas sentencias de este Tribunal indicábamos que: '10. En el ámbito de devolución de cantidades derivadas de la nulidad de cláusulas suelo, esta Sala se ha remitido en otras ocasiones a su cuantificación en ejecución de sentencia, (V. gr. sentencia núm. 290/2017 de 9 de junio de 2017 ) pues de lo que se trata es de realizar una operación aritmética consistente en calcular la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo realmente aplicado y el que correspondería aplicar si la existencia de la cláusula suelo fuese anulada.

11. En estos supuestos, el recurso al artículo 219 LEC está plenamente justificado porque los efectos de la cláusula suelo siguen produciendo efectos a la fecha de presentación de la demanda. Por ello, es preciso esperar a que este elemento de la formula aritmética a aplicar quede despejado en un futuro.

12. Los elementos fácticos pendientes de concreción a que el recurrente se refiere son aspectos accesorios que únicamente resultan necesarios para la liquidación correspondiente, y no para la subsistencia de la condena misma. En todo caso, los elementos fácticos del nuevo cuadro de amortización son los que ya existían en el cuadro que se ha venido aplicando, sobre los que no hay discusión, con el único cambio referente al tipo de interés.

Estas operaciones pueden realizarse, en su caso, en ejecución de sentencia, sin perjuicio de que en el correspondiente incidente puedan suscitarse todas las posibles objeciones que deriven de la aplicación de las citadas bases'.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

SÉPTIMO.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas originadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Antonio Ortega Fuentes en nombre y representación de la entidad 'UNICAJA BANCO, S.A.U' contra la sentencia dictada el día 6 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 601/2015 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.