Sentencia CIVIL Nº 665/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 829/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 829/2018 -B2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda y custodia 126/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fidela
Procurador/a: Patricia Maldiney Casasus
Abogado/a: ELENA BARBA , GENIS DIAZ FERNANDEZ
Parte recurrida: Erasmo
Procurador/a: JAUME GALI CASTIN
Abogado/a: Eloïsa Lopez Bosch
SENTENCIA Nº 665/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente)
Dª. María Isabel Tomas García Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 7 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de julio de 2018 se han recibido los autos de Guarda y custodia 126/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Patricia Maldiney Casasus, en nombre y representación de Fidela contra Sentencia de fecha 28/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaume Gali Castin, en nombre y representación de Erasmo .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta procede acordar la disolución de la unión estable de pareja, entre Fidela y Erasmo , con revocación de cuantos poderes o consentimientos se hayan podido prestar entre ellos.

Procede acordar las siguientes medidas paternofiliales en relación con la menor María , nacida en fecha de NUM000 /15, en DIRECCION000 : 1°.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores: Fidela y Erasmo , de tal forma que ambos habrán de actuar de consuno en la medida de lo posible, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación y, en concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija.

Por lo demás, ambos progenitores deben procurar aislar a la menor de sus desavenencias y de cualquier cuestión reivindicativa.

2°.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, Fidela 3°.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, para el caso de discrepancia entre los progenitores: - fines de semana alternos, que durante este curso y el curso que viene que la menor cursará P3, el padre podrá recoger a la menor los jueves por la tarde a la salida del centro escolar y será reintegrada los domingos por la tarde a las 19:00 horas, que será recogida por la madre en el domicilio del padre. A partir del curso de P4 los fines de semana serán desde el viernes hasta el domingo. El fin de semana quedara ampliado a los días festivos anteriores o posteriores al fin de semana y a los llamados puentes escolares.

.- Con carácter facultativo el progenitor no custodio podrá visitar a la menor un día entre semana, desde la salida del colegio hasta las 19:00 que la entregará en el domicilio de la madre, esta visita deberá ser comunicada con al menos 48 horas de antelación a la madre, y no podrá interferir las actividades extraescolares que la menor pudiera tener.

- Vacaciones escolares de Navidad, serán repartidas por mitad entre los progenitores correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Los periodos en que deben dividirse serán desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 31 de diciembre a las 11:00 y desde 31 de diciembre a las 11:00 hasta el último día de vacaciones de enero a las 19:00. El padre recogerá a la hija en el domicilio materno y será la madre quién irá a por ella al domicilio paterno al finalizar la estancia - Vacaciones de Semana Santa: se repartirán en dos periodos, el primero desde el viernes que finalicen las clases a la salida del colegio, hasta el miércoles a las 19:00 y el segundo desde el miércoles a las 19:00, hasta el lunes de Pascua a las 19:00 Correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los años impares.

El padre recogerá a la hija en el domicilio materno y será la madre quién irá a por ella al domicilio paterno al finalizar la estancia.

.- Vacaciones de verano.

Los meses de julio y agosto se dividirán por semanas, siendo un total de nueve semanas, haciéndose el intercambio los lunes por la mañana, que a falta de acuerdo y con la debida flexibilidad se establece la hora de intercambio a las 11 horas. El principio y final del periodo tendrá que ser un lunes, por lo que podrá comenzar a finales de junio o entrado el mes de julio y finalizar antes de agosto o iniciado el mes de septiembre. La primera semana corresponderá a la madre y luego de forma alternativa, de tal forma que la novena semana también corresponderá a la madre.

Los periodos de junio y septiembre serán atribuidos al padre, que recogerá a la menor al día siguiente a la finalización del colegio a las 11 de la mañana hasta el lunes de la primera semana, según lo expuesto anteriormente y tras la novena semana, el padre estará con la menor desde ese lunes hasta el día anterior al inicio del colegio que reintegrará a la menor a las 19 horas en el domicilio materno. En este periodo de verano será el padre quien recogerá y entregara a la menor en el domicilio materno.

Las recogidas y entregas de la menor podrán ser realizadas por los abuelos de la menor, tanto los paternos como los maternos y en cualquier periodo del año.

Durante los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen ordinario, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana la menor estará con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

Este régimen de visitas se establece como de mínimos y las partes podrán ampliarlo o modificarlo si existe acuerdo para ello.

4°-. Pensión de alimentos en favor dé la menor. El padre deberá abonar a la madre la cantidad de 350 E en concepto de alimentos para la hija en común. Dicha cantidad deberá ser abonada por meses anticipados, en los cinco primeros días del mes y en doce mensualidades. La misma se actualizará conforme al IPC anual, para aumentarse o disminuirse.

Por lo demás, ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor, entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor.

En cuanto a los gastos de actividades extraescolares , gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre) serán abonadas por mitad siempre que éstas sean consensuadas por ambos progenitores, si se hacen por decisión de uno de los progenitores será éste quien las abone.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que constan el nacimiento de la hija, en su caso. '.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº Sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - Se ha seguido procedimiento especial de familia con el objeto de regular la responsabilidad parental respecto de una hija menor de edad de los litigantes, María (nacida el NUM000 .2015). Demandante y demandado mantuvieron una relación estable de pareja durante varios años. La separación de los mismos está consolidada.

Han existido desacuerdos de relevancia y la ruptura se produjo tras denuncia por VSLM, produciéndose el traslado de la actora con la hija desde la ciudad de DIRECCION001 (Tarragona) a la de DIRECCION000 .

La sentencia dictada en primera instancia ha adoptado las medidas relacionadas en los antecedentes, sobre la base de que la menor residirá con la madre en DIRECCION000 .

Contra la sentencia dictada interponen recurso las dos partes. La actora, madre del menor, solicita que se modifique el reparto de entregas y recogidas de la hija menor y se incremente la contribución alimenticia del padre hasta los 400 €, y que se le reconozca a ella prestación compensatoria. El demandado, por su parte, recurre con la pretensión de que se le atribuya a él la guarda y custodia de la hija menor, y se adopten las medidas consecuentes con tal decisión en cuanto a las visitas de la madre, los alimentos y los desplazamientos.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución dictada, reproduciendo las peticiones que formuló en el acto de la vista.



SEGUNDO. - Por razones sistemáticas se ha de enjuiciar, en primer lugar, el régimen de ejercicio de la custodia establecido por la sentencia por cuanto el padre solicita que le sea asignada a él la misma.

A tal efecto se ha de señalar que todas las medidas relativas a la responsabilidad parental se han de concretar por los tribunales en interés del menor, sin que ningún otro criterio deba condicionar lo que se considera más adecuado para su estabilidad. El artículo 236-11 del CCCat impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés del menor. Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para el mismo. En el caso de que surgieran desacuerdos y no pudieran ser resueltos por consenso o por procedimientos de mediación familiar, habrán de someter la decisión del mismo a la autoridad judicial.

En el caso que nos ocupa la sentencia de primera instancia argumenta la atribución de la custodia a la madre en base a la orden de alejamiento que se le había impuesto al padre por actos de VSLM. El informe psicosocial, aun cuando pone en valor las aptitudes del padre para atender a la niña, concluye que el vínculo de apego de la misma con la madre es el esencial en la vida de la niña.

La razón esencial del padre ara solicitar la guarda es que la demandada padece trastornos psíquicos que le inhabilitan para las funciones maternales, afirmación que no está justificada por una mínima base probatoria. Es cierto que como consecuencia del proceso de ruptura y de la judicialización de las discrepancias la demandante ha sufrido una situación de estrés por los traumas que ha padecido, y que su actitud presenta reticencias frente a la colaboración del padre con los cuidados de la hija, pero de las pruebas practicadas se puede afirmar que tal periodo de inestabilidad ha sido superado y que, por el contrario, una importante responsabilidad en el estad en el que se encontró la mujer fue como consecuencia de los malos tratos que le prodigó el demandado, que se han visto refrendados por la condena dictada en el proceso penal.

La consecuencia de lo anterior es que debe mantenerse el sistema de guarda establecido por la sentencia recurrida.

Respecto a la relación del padre con la hija, no existe constancia de que la niña, de cuatro años en la actualidad, haya padecido o presenciado situaciones de violencia directa o indirectamente, salvo la natural repercusión de los miedos de la madre hacia la conducta del demandado que, en beneficio de la hija, ha de modificar sometiéndose al cumplimiento de la pena impuesta y a las medidas reeducativas procedentes que le ayuden a interiorizar la necesidad de respetar física y psíquicamente a la madre de su hija. Por lo demás, el régimen de estancias de la hija con el padre y las visitas del mismo, se han de mantener dentro de los parámetros que fija la sentencia de primera instancia.



TERCERO. - Llegados a este punto se ha de analizar el primer motivo del recurso interpuesto por la actora, relativo a determinados aspectos del sistema de visitas y estancias de la menor con el padre.

Desde luego, y tras constatar que no han existido incidencias reseñables en el cumplimiento de las visitas, se ha de procurar que las mismas se cumplan con regularidad, y que el sistema establecido no se vea alterado por la falta de colaboración de ninguno de los progenitores. Mas tal objetivo se ha de obtener, en beneficio de la menor, respetando el sistema establecido y sancionando, en su caso, los incumplimientos, con la restricción del derecho de visitas en la fase de ejecución, o con las multas que procedan, si alguno de los progenitores no da fiel cumplimiento a lo establecido o los incidentes en las entregas y recogidas de la menor fuesen reiterados. Desde luego, el superior interés de la hija será, en su proyección para el futuro, que sus padres alcancen unos acuerdos que les permitan ejercer sus funciones parentales de forma cooperativa, flexible y pacífica.

La pretensión de la recurrente en cuanto al régimen de visitas debe ser acogida parcialmente respecto a la previsión de la sentencia que impugna. Efectivamente, la obligación que se impone a la madre de recoger a la menor en el domicilio paterno los fines de semana alternos resulta una carga ciertamente desproporcionada.

La doctrina jurisprudencial establece que los gastos de transporte de los hijos que sean necesarios para el cumplimiento del régimen de estancias con el otro progenitor deberán ser compartidos por ambos, pero la distribución de esta carga, de forma analógica a los demás gastos alimenticios, se debe repartir en base a los criterios de proporcionalidad del artículo 237-7 del CCCat.

En el caso de autos los ingresos del padre (superiores a los 30.000 € anuales) triplican a los de la madre (escasamente 12.000 €). Por otra parte, ésta ha de prestar una mayor dedicación personal y material a la hija. En consecuencia, resulta más acorde con la posición económica de cada progenitor que el padre asuma los gastos y la responsabilidad de recoger a la menor en la vivienda de la madre y que reintegre a la niña a la misma al finalizar las estancias quincenales durante el curso escolar. La madre, por su parte, tendrá la responsabilidad de llevarla y recogerla a la residencia del padre al inicio y final de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano. Bien entendido que ambos podrán delegar esta función en terceras personas de su confianza.

Atendida la edad de la menor, debe establecerse de oficio la obligación de ambos progenitores de facilitar los contactos telefónicos o por cualquiera de los sistemas de videoconferencia al uso, con el progenitor con el que no se encuentren, al menos en dos momentos durante la semana, con una duración aproximada de quince minutos, que deberán convenir respecto a la franja horaria que sea más propicia para los hábitos de la niña.



CUARTO. - Finalmente la actora pretende con su recurso que la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la menor que ha sido fijada en 350 € al mes (los doce meses del año) sea incrementada hasta los 500 € mensuales.

Ha quedado acreditado que la actora no dispone todavía de estabilidad en el empleo y que la ruptura, por causa de las tensiones derivadas de la violencia ejercida contra la misma por el demandado, aconsejaron que estableciera su residencia en otra ciudad para poder contar con el apoyo de su familia extensa, lo que implicó la pérdida del derecho de uso sobre la vivienda familiar que de otra manera le hubiera correspondido, con la consecuencia de que ha de soportar el alquiler de una vivienda en alquiler por la que ha de pagar una renta de 400 €.

El demandado, por el contrario, ha podido disponer de la que fuera vivienda familiar, percibe rentas por el alquiler de una vivienda y, además de las retribuciones consignadas por su trabajo, gestiona una empresa de alquiler de coches, apartamentos y villas en la costa dorada y en la isla de DIRECCION002 que, aun cuando no constan los beneficios que de ello obtiene, permite presumir que su situación económica es superior a la que ha reconocido puesto que consta su amplia experiencia en el sector turístico en el que ha viene trabajando durante muchos años. En consecuencia, está en disposición de obtener mayores rendimientos económicos.

Atendidas las circunstancias del caso debe acogerse la pretensión de la actora de que se incremente la cuantía de la contribución a los alimentos de la hija menor, aun cuando con la moderación que se deriva de ponderar el gasto superior por traslados de la menor que se impone al demandado. En consecuencia, procede fijarla en 400 € al mes, puesto que además ha de soportar íntegramente los gastos de la niña cuando la tenga en su compañía.



QUINTO. - La estimación parcial del recurso de la actora implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada por su recurso. Sin embargo, de la desestimación íntegra del recurso del demandado se deriva la condena al mismo de las costas de su recurso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuestos por DOÑA Fidela , parte actora contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2018, del Juzgado de VSLM nº UNO de DIRECCION000 (autos 126/2018) sobre guarda y custodia de la hija menor, María , en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Erasmo , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada, únicamente en lo relativo a los siguientes pronunciamientos: a) Se impone al padre a asumir los gastos y la responsabilidad de recoger a la menor en la vivienda de la madre y que reintegre a la niña a la misma al finalizar las estancias quincenales durante el curso escolar; la madre, por su parte, tendrá la responsabilidad de llevarla y recogerla a la residencia del padre al inicio y final de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano.

b) El padre contribuirá a los alimentos del menor con la cantidad de 400 € mensuales, con efectos del primero de enero de 2020, a ingresar en la cuenta que designe la actora; esta cantidad se incrementará en lo sucesivo cada primero de año con el IPC del año anterior; los gastos extraordinarios (imprevistos, y necesarios), se pagarán por mitad, y los extraescolares precisarán de acuerdo entre los progenitores; c) Se establece de oficio la obligación de ambos progenitores de facilitar los contactos telefónicos o por cualquiera de los sistemas de videoconferencia al uso, con el progenitor con el que no se encuentren, al menos en dos momentos durante la semana, con una duración aproximada de quince minutos, que deberán convenir respecto a la franja horaria que sea más propicia para los hábitos de la niña.

d) Para cualquier diferencia que exista en la ejecución del régimen de visitas, deberán intentar un proceso de mediación ante una institución de mediación acreditada; e) Se apercibe a ambas partes de que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en sentencia, tanto en lo que se refiere al régimen de visitas como al pago de los alimentos, podrán dar lugar a la incoación de diligencias penales, multas coercitivas y a las medidas que procedan en ejecución de sentencia.

f) Se confirman, por lo demás, el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

En cuanto a costas, se exonera a la actora-recurrente del recurso interpuesto, y se impone al demandado la obligación de pagar las costas por el recurso que le ha sido desestimado.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.