Sentencia CIVIL Nº 665/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 268/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 665
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia. Divorcio
contencioso seguidos en primera instancia con el nº 839 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 268 del año 2020, a instancia de Dª Marí Trini ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Mª Chillaron Carmona y defendida por
la Letrada Dª María Molino Martínez; contra D. Luis Manuel , representado en la instancia por la Procuradora
Dª Mª de los Ángeles Mérida González, y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Candelaria Salido Castañer,
y defendida por la Letrada Dª Mª de la Luz González Sánchez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Nº 2 de DIRECCION000 con fecha 13 de Junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Doña Ana María Chillarón Carmona en nombre y representación de Doña Marí Trini y contando para ello con la asistencia letrada de Doña María Molino Martínez contra Don Luis Manuel y en consecuencia declaro la disolución por divorcio del vínculo matrimonial que une desde el 24 de marzo de 1990 a Doña Marí Trini y Don Luis Manuel , con todos los efectos inherentes a esta disolución.

Para regular la nueva situación, adopto las siguientes medidas: 1.- La patria potestad sobre la hija del matrimonio menor de edad, Amalia , corresponde a ambos progenitores, cónyuges si bien la guarda y custodia se atribuye a la madre Doña Marí Trini .

2.- El régimen de visitas será el siguiente, siempre en defecto del que libremente pacten las partes y teniendo en cuenta la voluntad de la menor, será el siguiente: Fines de semana alternos desde el sábado a las 11.00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas y del disfrute por mitad de los periodos vacacionales, en los que corresponderá a la madre elegir el primer turno en los años pares y al padre en los impares y según la siguiente distribución: Durante las vacaciones escolares de verano, éstas serán disfrutadas por mitad entre ambos progenitores, según los siguientes turnos: Primer turno, que comprende los siguientes periodos: desde el día 1 de julio a las 11.00 horas hasta el día 16 de julio a las 11.00 horas y desde el día 1 de agosto a las 11.00 horas hasta el día 16 de agosto a las 11.00 horas.

Segundo turno, que comprende los siguientes periodos: desde el día 16 de julio a las 11.00 horas hasta el día 1 de agosto a las 11.00 horas y desde el día 16 de agosto a las 11.00 horas hasta el día 31 de agosto a las 11.00 horas.

Durante las vacaciones de Semana Santa, serán igualmente disfrutadas por mitad entre ambos progenitores según los siguientes turnos: Primer turno, que comprende el siguiente periodo: desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares a las 10.00 horas hasta el miércoles santo a las 12.00 horas.

Segundo turno, que comprende el siguiente periodo: desde el miércoles santo a las 12.00 horas hasta el día previo al inicio de las clases a las 21.00 horas.

Durante las vacaciones de Navidad, según los siguientes turnos disfrutadas por mitad entre ambos progenitores: Primer turno, desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares a las 10.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 12.00 horas.

Segundo turno, desde el día 30 de diciembre a las 12.00 horas hasta el día previo al inicio de las clases a las 21.00 horas.

En todos los casos la recogida y entrega del menor se llevará a cabo en el domicilio materno.

3.- En concepto de pensión alimenticia el padre abonará la cantidad de 200€ mensuales (doce mensualidades) para su hija Amalia , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Esta cantidad se revisará actualmente en el mismo porcentaje que lo haga el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya a 31 de diciembre, con efectos desde el primero de enero de cada año.

Dicha cantidad será exigible desde la fecha de interposición de la demanda.

Así mismo cada progenitor deberá contribuir con el 50% de los gastos extraordinarios siempre que exista conformidad entre los progenitores para generar dichos gastos extraordinarios o los mismos tengan una justificación de tipo médico. En este sentido, no tendrán la consideración de gastos extraordinarios los que se repitan de forma periódica en una época determinada del año.

4.- Se atribuye a Doña Marí Trini el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sito en CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 . Serán por mitad los gastos de hipoteca, IBI y seguro del inmueble y otros cualesquiera inherentes a la propiedad, mientras que serán a cargo de Doña Marí Trini los gastos correspondientes a los suministros de dicho inmueble.

5.- Se establece el uso compartido y alternativo por periodos de seis meses de la plaza de garaje sita en DIRECCION000 , CALLE001 , número NUM001 , y la consecuente obligación de ambos cónyuges de abonar al 50% todos los gastos inherentes a la misma.

6.- Se adjudica el uso del vehículo marca Renault, modelo 19 a D. Luis Manuel y la obligación de abonar en su totalidad los gastos inherentes al mismo (seguro, impuesto de circulación, reparaciones, etc). Todo ello hasta que se produzca la liquidación de los bienes que integran la sociedad de gananciales.

Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, fue presentado escrito de oposición por parte demandante Dª Marí Trini , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en la instancia decretó la disolución por divorcio, del matrimonio formado por Dª Marí Trini y D. Luis Manuel , con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, en especial, la disolución de la sociedad de gananciales.

Notificada la anterior resolución a la parte demandada, D. Luis Manuel , quien estuvo en situación de rebeldía durante la primera instancia, se persona en autos e interpone recurso de apelación con la pretensión de que se reduzca a la suma de 50 euros la pensión alimenticia de 200 euros reconocida a la hija menor del matrimonio, con fecha de devengo desde el dictado de la sentencia. Interesa que le sea reconocida una pensión compensatoria a su favor por importe de 200 euros mensuales durante cinco años, y se limite el uso de la vivienda que fuera domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, además de que se le adjudique el vehículo y cochera. Alega a tal fin, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y argumenta que la madre es la que ostenta la guarda y custodia de la menor, y percibe 1.000 euros al mes; y como consecuencia del desequilibrio económico debe ser acreedor de una pensión compensatoria.

Segundo.- Indica la parte apelante que la declaración de rebeldía de su parte le ha ocasionado indefensión por no poder articular medios de prueba, al acumularse ambos procedimientos, medidas coetáneas y el principal, en el acto de la Vista.

Por diligencia de ordenación de 10 de abril de 2018, se declara la rebeldía procesal del demandado al no haber contestado la demanda en plazo. Por lo que no puede sostenerse la argumentación de la parte apelante sobre la acumulación de autos en el acto de la Vista e indefensión causada.

La declaración de rebeldía va unida al hecho de que la parte demandada no se persone en las actuaciones dentro del plazo para contestar a la demanda, y que para llegar a la misma es indiferente la voluntad del demandado, en tanto que puede no haber comparecido por muy diferentes razones, las cuales se tendrán en cuenta a la hora de reconocerle el derecho de defensa o de concederle la denominada audiencia al rebelde, pero aquellas no afectan a la situación de rebeldía, que es algo objetivo.

Pues bien, en el caso, el demandado fue emplazado en el domicilio que fuera familiar, como se mencionó en el escrito de demanda, y en el acto de la Vista Dª Marí Trini corroboró que seguían viviendo juntos en esa dirección.

Si ello es así, la declaración de rebeldía es correcta, y responsabilidad del demandado, quien apercibido de la demanda y de la carga de comparecer que la misma le imponía, optó por no hacerlo, por parecerle más conveniente; tal conducta pasiva, admisible en derecho, como se ha dicho, no impide la continuación del juicio hasta su final, y produce consecuencias sobre el proceso, siendo la más destacable la preclusión, es decir, la inactividad, lleva a que el demandado pierda la posibilidad de realizar los actos procesales correspondientes, y en especial, la contestación a la demanda.

Tercero.- No existe infracción de los derechos alegados en el motivo primero del recurso de apelación. El demando realiza varias peticiones en su escrito de recurso.

Con respecto al reconocimiento de la pensión compensatoria no puede pretender ahora D. Luis Manuel el establecimiento de una pensión su favor, pues le precluyó tal posibilidad al deber hacerlo en la contestación a la demanda, mediante la oportuna reconvención; como dice la apelada, la petición actual es extemporánea, y en cuanto tal improcedente, debiendo ser así decretado en esta alzada, máxime siendo la pensión compensatoria una medida de naturaleza dispositiva, en tanto que sólo puede fijarse a instancia de parte. Se trata de un derecho sujeto a los principios generales de justicia rogada y del principio dispositivo formal, con las consecuencias que ello entraña.

Cuarto.- Otro de los pronunciamientos que combate D. Luis Manuel en el recurso de apelación se refiere a la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto a la determinación de la prestación alimenticia que debe abonar y desde cuando debe abonarla. Tras invocar, si bien no expresamente, infracciones de los artículos 142 y 146 del Código Civil. Cuestiona la valoración de la prueba que se contiene en la resolución recurrida, discrepando de cómo se han ponderado los distintos elementos, por falta de proporcionalidad al caudal y medios del que da los alimentos. Todo ello para terminar solicitando que se fijen los alimentos en 50 euros al mes para su hija Amalia y desde la fecha de la sentencia, no desde la fecha de interposición de la demanda.

Dando respuesta a esta última cuestión debemos anunciar que es una cuestión que está solventada y no existe duda al respecto.

El Tribunal Supremo en sentencias de fecha 14 de junio y 26 de octubre de 2.011, declara la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.' En sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014, se advierte y aclara que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación', y establece como doctrina que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

A tenor de tal normativa y doctrina, la eficacia de la pensión de alimentos establecida en beneficio de la hija y a cargo de D. Luis Manuel , se retrotrae a la fecha de la presentación de la demanda, en que por primera vez se interesa judicialmente la fijación de alimentos para la menor.

Respecto a su cuantía, que también discute su progenitor, es sabido que la determinación de la cuantía de los alimentos es proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art.

146 C.C.), es facultad del Juzgador de instancia, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del favor filii. A efectos de la fijación de alimentos, la apreciación de proporcionalidad ex art. 146 del C.C. viene atribuida al prudente arbitrio del juzgador de instancia y es doctrina reiterada de conformidad con lo que disponen los artículos 142, 144, 146, 145 y 147 del C.C. que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

En este orden de cosas, el criterio de proporcionalidad es un criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades de la hija en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, sin perjuicio de que si en efecto también percibiere ingresos, debe contribuir de manera efectiva a tenor del art 145 del C.C.

Sentado cuanto antecede y descendiendo al caso de autos, de las pruebas obrantes, la sentencia apelada ha ponderado correctamente las circunstancias concurrentes: - Tres hijas, de las cuales solo la menor de 16 años precisa de alimentos. No consta que posea gastos especiales. Reside en la vivienda que fuera el domicilio familiar, que se encuentra gravada con una hipoteca.

- Las posibilidades económicas de D. Luis Manuel y Dª Marí Trini son las siguientes: 1) El Sr. Luis Manuel se dedica a la actividad agraria, alternando épocas de empleo con periodos de desempleo, en los que cobra la prestación agraria.

De la averiguación patrimonial efectuada consta que en el año 2016, percibió ingresos anuales por la suma de 8.572,52 euros, que prorrateados resulta 715 euros al mes, como determina el juzgador de instancia.

2) Dª Marí Trini se dedica a la hostelería, estando contratada por cuenta ajena, percibe un sueldo de 1.000 euros mensuales.

3) Los gastos de Dª Marí Trini son los cotidianos (hipoteca, alimentación, gastos del hogar, vestido, etc.).

Desde que Dª Marí Trini tomó la decisión de no continuar su vida en común con D. Luis Manuel , el Sr. Luis Manuel no ha contribuido en nada ni en el pago de la hipoteca, ni para el sustento de su hija.

Ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de su hija. En atención a los datos obrantes en autos, debe rebajarse la cuantía de los alimentos establecida en la primera instancia, teniendo en consideración los datos con los que contamos y estimamos más ajustados a los ingresos de D. Luis Manuel la suma de 120 euros mensuales.

Quinto.- La pretensión del recurso relativa a que el uso del domicilio familiar sea atribuido hasta la liquidación de la sociedad de gananciales es coincidente con lo expresado por la parte actora en su escrito de demanda (punto B del Hecho sexto), por lo que no existe impedimento en realizar esa precisión.

Sin embargo, la petición de uso exclusivo de la cochera choca con la falta de petición expresa de esa parte en la primera instancia no puede ser atendible. Reclama que suprima el uso alternativo de la plaza de garaje debido a que el vehículo que le ha sido atribuido se encuentra aparcado allí sin seguro. Este planteamiento es completamente nuevo para esta alzada, no habiéndolo solicitado en momento procesal hábil del juicio de primera instancia, por lo que este Tribunal está imposibilitado de entrar en su examen sin infringir el principio de congruencia. El recurso debe ser desestimado.

En suma, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

Sexto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de D. Luis Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , de fecha 13 de junio de 2018, en autos de Juicio Verbal de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el nº 839 del año 2017, y se revoca la misma en la cantidad que debe satisfacer el Sr. Luis Manuel en beneficio de su hija menor que queda establecida en la suma de 120 euros (ciento veinte euros) mensuales.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia, procediéndose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0268 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.