Sentencia CIVIL Nº 665/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 917/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0195693

Recurso de Apelación 917/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Oposición medidas en protección menores 866/2017

APELANTE:Dña. Soledad

PROCURADORA: Dña. LAURA MARTÍN BRINGAS

COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

____________________________________________________

En Madrid, a 18 de septiembre de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre oposición en medidas en protección de menores bajo el nº 866/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Soledad, representada por la Procuradora doña Laura Martín Bringas.

De otra, como apelada, la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 8 de octubre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia con nº 386/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la impugnación de tutela interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Martin Bringas en nombre y representación de Doña Soledad contra la Resolución dictada por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 18 de octubre de 2017 adoptada en expediente referencia NUM000. Núm. Tutela NUM001 en relación al menor Rodolfo, confirmándola en su integridad

No procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación que habrá de interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Soledad, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 17 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Soledad, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 8 de octubre de 2018, que desestima la impugnación de doña Soledad, contra la resolución de 18 de octubre de 2017, dictada por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, en relación con el menor Teodosio, confirmándola en su integridad.

En el recurso se muestra la disconformidad de la parte con la decisión adoptada. Se alegan como motivos: del recurso de apelación, primero, infracción del art. 39 CE y el art. 3 de la CDN por vulneración del principio del interés del menor; segundo, infracción de los artículos 17 de la LOPJM y 50 de la Ley 6/1995 de garantía de los derechos de la infancia y la adolescencia de la Com. Madrid, omisión del proyecto de apoyo familiar y adecuada valoración del riesgo del menor. Solicita que se con estimación del recurso, se proceda a dejar sin efecto la resolución administrativa de desamparo del menor, otorgando la tutela del menor a la madre, sin perjuicio de las medidas de seguimiento con imposición de las costas a la Administración demandada.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada haciendo suyos los argumentos contenidos en la misma.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, tras realizar las alegaciones a los motivos del recurso, interesa se dicte sentencia confirmando la resolución de instancia e imponiendo al apelante el pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso.

Se alega en el primer motivo del recurso infracción del art. 39 CE y el art. 3 de la CDN por vulneración del principio del interés del menor; tras la redacción de los artículos citados, y alega que siempre se ha de buscar el interés del menor, se concreta que no se acredita la problemática emocional de la madre, ni que se le derivada al programa ATIENDE de Violencia de Genero; ni derivada a atención psicológica de profesionales de violencia; que existe una larga trayectoria en los servicios sociales de la familia madre e hijo; pero no que se le facilitara acceso al mercado laboral, no consta que se haya oído al menor; que la madre es quien se ha ocupado del menor, de sus estudios, pediatra, etc, En el segundo motivos se insiste en una infracción de los artículos 17 de la LOPJM y 50 de la Ley 6/1995 de garantía de los derechos de la infancia y la adolescencia de la Com. Madrid, omisión del proyecto de apoyo familiar y adecuada valoración del riesgo del menor

En definitiva se considera por la representación de la parte recurrente que la declaración de desamparo y la retirada del menor de su familia, exige que la desatención sea extrema, generalizada, grave y constante de las necesidades por parte de la madre; y que no se ha guardado el principio de proporcionalidad

Examinadas las actuaciones, y visionada la vista, la abundante prueba documental obrante, en especial el Informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000 de 22-5-2017, de la Residencia Infantil DIRECCION001, de 14-3-2018; el Seguimiento del CSM de DIRECCION001, de 24-9-2018, la prueba pericial psicosocial realizada en primera instancia se han de destacar los siguientes hechos acreditados por su significativa relevancia:

* El grupo familiar constituido por la madre doña Soledad y el menor Rodolfo, nacido el NUM002-2008, de 12 años en la actualidad, viene siendo objeto de estudio y apoyo de las Instituciones locales y comunitarias desde el año 2008.

* Han estado implicados los Servicios Sociales de DIRECCION000, y de DIRECCION001, educativos, sanitarios, y sociales.

* No existe apoyo regular paterno al menor.

* La madre solo trabajo anteriormente a tener a su hijo, pidiendo la excedencia, no reincorporándose a la vida laboral, no consta que se inscribiera como demandante de empleo, ni que haya realizado cursos de formación.

* La madre fue derivada al PMOVG para recibir atención psicológica y jurídica a través de ATIENDE, como consta en el Informe de 22-5-2017; ha recibido ayudas económicas para manutención, alimentos en especie, desayuno. Y de beca de comedor, material escolar, campamentos de verano, becas deportivas para el menor. Tramitación y seguimiento del RMI, percibiendo 512€, alegándose que no gestiona bien, obteniendo préstamos bancarios con aval del RMI; Tramitación para el grado de discapacidad de la madre; un programa de intervención familiar con designación de un Educador familiar; derivación al Programa de Terapia de Familia en 2013, para trabajar la situación de la madre tanto con su hijo, como con sus padres; ya que la psicóloga del Observatorio de Violencia de Genero (la madre denunció al padre en noviembre de 2008, dictándose Orden de Alejamiento contra el padre, y otorgando la custodia a la madre) recomendó trabajar primero asuntos de la historia vital de doña Soledad, constando expresamente que no prospera la Terapia por falta de colaboración de ella (f. 30); derivación al programa de Mediación Familiar en 2015 por conflicto parentales con los abuelos maternos, que tampoco prospero por los mismos motivos.

* De la madre existe informe de Psiquiatría de su hospital de zona con el diagnostico de DIRECCION002, que ella recibe en agosto de 2016, faltando doña Soledad a posteriores citas clínicas marcadas en la agenda de 2017, solo acude en noviembre de 2016 con acompañamiento puntual del Educador de Familia (f. 31).

* La relación de la madre con sus padres es conflictiva, llegando a tener incidentes graves.

* El menor y la madre vivían en un chalet en la URBANIZACION000 en DIRECCION000, de sus abuelos maternos, reconociéndose en los informes que no reúne condiciones por falta cuidado de la misma y la poca limpieza en la vivienda.

* El menor tuvo un periodo de absentismo escolar marchándose a Italia, con los abuelos paternos. Iniciándose un protocolo de absentismo escolar el 13 de noviembre, por no acudir al centro desde el 2-11-2017, ni haber avisado la madre, ni solicitado traslado a otro centro. En total el menor estuvo tres meses sin escolarizar. El padre acudió el 6 de noviembre a los Servicios Sociales interesando llevar al menor a Italia, estuvo con los abuelos paternos. Facilitando un teléfono en Italia (f 109).

* Desde la vuelta de Italia, madre e hijo conviven con los abuelos maternos en DIRECCION001, aunque la relación de la madre y lo abuelos sigue siendo difícil.

* Asistiendo el menor al CEIP DIRECCION003 de DIRECCION000, la madre no acude siempre a las tutorías, tampoco varias veces a la parada de la ruta a recoger a su hijo en el curso escolar 2015/2016, llegando a proponer la recogida del menor en el centro escolar.

* El menor Rodolfo se encuentra ingresado en la residencia Infantil desde el 14-3-2018, trasladado desde el domicilio de los abuelos paternos por el ENCIT acompañado por la familia.

* Doña Soledad reside desde su vuelta de Italia, con sus padres en el domicilio familiar en DIRECCION001, recibe de sus padres ayuda de vivienda, y económica, pese a las dificultades de su relación. Recibe también ayuda de los Servicios Sociales de DIRECCION001.

* El menor está escolarizado en el CEIP DIRECCION004.

* Desde el 27-4-2018, el menor tiene concedida el permiso de salida inicialmente sin pernoctas, en la actualidad con pernoctas, en fines de semana, informando la residencia que tanto en el momento de la salida como de la llegada el menor al centro se muestra bien, y contento. La madre no respeta de manera estricta los horarios de recogida y entrega del menor ni tampoco las fechas en las que ha sido citada con su hijo para realizar un seguimiento de las salidas

Valorada la prueba obrante, resulta totalmente acreditado la falta de colaboración de la madre en muchos de los aspectos, pese a las ayudas recibidas, y las propuestas, entre ellas en el programa ATIENDE, en el centro de Salud, para un mejor diagnóstico de la madre, y en la atención psicológica en la Terapia ofrecida por indicación de los técnicos del Observatorio de Violencia de Género; al Servicio de Psiquiatría en el Hospital, de todas las citas del año 2017. La madre no acepta ni se implica en la intervención profesional, ni responde a todas las indicaciones de los Servicios Sociales y sanitarios; ella misma reconoce que 'no podía trabajar y cuidar a su hijo a la vez' 'criar al niño era mucho trabajo, le ponían deberes'.

Pese a todas las ayudas recibidas, como se desprende de la prueba que la Intervención de todos los Servicios Sociales a los largo de 9 años, no ha sido suficiente para garantizar la protección del menor.

La prueba pericial psicosocial de septiembre de 2018, pone de manifiesto en sus consideraciones:

1º En el momento actual se encuentran por parte de la madre presenta dificultades para ejercer competencias parentales adecuadas para la crianza del menor en un ambiente saludable que asegure su bienestar.

2º Doña Soledad no reconoce los motivos que desencadenaron la adopción de la medida de protección a su hijo. Carece de redes de apoyo familiar y social que refuercen las atenciones al menor. Por los Serv. Sociales de DIRECCION001 se trabaja en motivar a la progenitora para que acuda al centro de Salud Mental, en restablecer el vínculo con sus familiares, en apoyarla en la organización de su economía doméstica.

3º La Residencia considera necesario continuar con la intervención con el menor y la familia, y se valora a largo plazo la posibilidad de convivencia del menor con la madre. La madre es su principal referencia afectiva para su hijo, las visitas tienen la finalidad de permitir la continuidad del vínculo afectivo; lograr mayor equilibrio emocional, y la mejora de su rol materno dando continuidad al tratamiento psicológico que Rodolfo sigue en la actualidad.

Sus conclusiones son que se mantenga la medida de tutela de Rodolfo, que continúe viviendo en la residencia y saliendo los fines de semana. Es necesario una mayor implicación de la madre en el cumplimiento de los objetivos que le permita ejercer una parentalidad positiva para una reincorporación de Rodolfo al núcleo familiar, que hasta ahora no se ha conseguido bien porque no se ha esforzado la madre o no ha sido consciente de la importancia que tiene para su hijo, o no ha sabido. Es prioritario la participación activa de la madre en un trabajo terapéutico sobre la situación socio familiar. Porque la protección de los menores no se limita exclusivamente a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por la Administración pública, sino que continua en el desarrollo de la misma.

El motivo debe desestimar, la madre ha tenido todas las oportunidades por parte de la Administración a través de todos los Servicios Sociales, educativos, médicos, los derivados de Violencia de Genero y económicos, que niega en el recurso; es necesario para superar sus problemas personales y ayudar a su hijo que se implique y participe activamente en una parentalidad positiva, de su hijo Rodolfo; de ella depende que el menor vuelva a la vivienda familiar, una vez que demuestre su participación activa.

En cuanto a que el menor no ha sido oído, hay que tener en cuanta, que acaba de cumplir los 12 años, con anterioridad no se ha considerado necesario, ni beneficioso para el menor, para no implicarle más en la problemática familiar y personal de su madre, obteniendo toda la información sobre el mismo, con tanta pulcritud y detalle; que pone de manifiesto que la madre es la vinculación afectiva más importante para el menor y que necesita una mayor implicación de la madre en el cumplimiento de los objetivos que le permita ejercer una parentalidad positiva para una reincorporación de Rodolfo al núcleo familiar. Por lo dispuesto en el art. 9 LOPJM tras la importante reforma de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, reforma de la LOPJM pueden existir razones por las que se estime que no es conveniente al interés del menor, que tampoco ha sido solicitada por la parte recurrente en este recurso, ni se ha considerado conveniente para el menor, oír directamente al menor, en el presente supuesto, por esta Sala, lo que se motiva no haber oído al menor, en definitiva se ha protegido el interés del menor, que es prevalente, como dispone el art. 2 de la misma ley, en relación con el CDÑ y la Observación General 14ª, y la Ley 6/1995 de Garantías de los Derechos de la Infancia y Adolescencia de la Comunidad de Madrid.

Dicho lo anterior, examinadas las actuaciones y visionada la comparecencia, esta Sala estima que las razones alegadas en el motivo del recurso no desvirtúan la valoración de los hechos y la decisión adoptada, habiéndose procurado en todo momento dar la mayor protección al menor Rodolfo, lo que sin duda se ha conseguido con ingresos en la Residencia de DIRECCION001, prueba de ello es la diferencia entre los informes previos y posteriores, donde se aprecia que el menor ha superado los problemas escolares, y de relaciones sociales con sus compañeros.

Tampoco se aprecia la nulidad aludida, aunque no es interesada formalmente en el suplico del recurso.

Examinadas todas las actuaciones administrativas, adoptadas en los ámbitos, personal, sanitario, educativo, económico, etc., en todas las áreas en las actuaciones que se han considerado más convenientes para el desarrollo personal, familiar y social, del menor, con quien se lleva trabajando desde hace 9 años que se detecta la situación de riesgo, procurando no separarle de su entorno familiar, la madre; de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 modificado por el art. 1 de la Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación de sistema de protección a la infancia y adolescencia; además de que el desamparo no se acuerda por hechos concretos como pueden ser la situación económica o personal de la madre, sino por la desatención de las obligaciones de todo orden, morales y materiales de atención personal que tiene la madre del menor, y estimando esta Sala que no han desaparecido los factores de riesgo que motivaron comenzar a trabajar en el ámbito familiar para ayudar al menor, y darle la debida protección la medida adoptada debe mantenerse. Sin perjuicio de que si mejora la participación e implicación de la madre, como informan los propios técnicos se pueda acordar la vuelta del menor con la madre, si se considera que es lo más adecuado para su interés, que siempre es prevalente, conforme dispone el art. 172CC 2, 11, 12, de la LOPJM modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y la ley 26/2015, de 28 de julio. .

Los motivos del recurso deben decaer

TERCERO.- Costas en la segunda instancia.

Dada la naturaleza de este procedimiento en esta instancia no ha de hacerse especial condena en las costas devengadas en la alzada, de conformidad con la doctrina emanada del artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Soledad, contra la Sentencia dictada el 8 de octubre de 2017, por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid, seguida contra la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid, bajo el nº 866/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin hacer condena en costas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0917 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe