Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1533-CL1330/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2180/19
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-3
SENTENCIA NÚM. 665/21
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 2180/19, sobre nulidad de préstamo por interés usurario y condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Vidal Maestre, con la dirección del Letrado Don José Carlos Bozal Solana y; como apelada, la parte actora, Doña Delfina, representada por la Procuradora Doña Irene Córdoba Benimeli, con la dirección de la Letrada Doña María Jesús Sanz Cardona.
Antecedentes
PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 2180/19 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sra. Córdoba Benimeli en nombre y representación de Delfina contra BBVA SA , declarando que
1º.-Los intereses remuneratorios impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta de fecha 17 de mayo de 2012 son usurarios y por ende nulos debiendo proceder la demandada a la devolución de las cantidades abonadas en tal concepto e intereses.
2º.-Las comisiones que constan en los extractos aportados son abusivas y por ende nulas debiendo proceder la demandada a la devolución de las cantidades percibidas por tales conceptos e intereses.
Deberá la demandada presentar en ejecución de sentencia una liquidación de las cantidades debidas excluyendo los intereses remuneratorios y comisiones, intereses desde cada uno de los cobros efectuados de las cantidades y conceptos referidos con expresa imposición de las costas a la demandada.'
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso.
Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial que los repartió a esta Sección donde fue formado el Rollo número 1533-CL1330/20, en el que se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día veinticinco de mayo, en el que tuvo lugar.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.
Fundamentos
PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto:
1) con carácter principal, la declaración de nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado (tarjeta revolving) de fecha indeterminada, fundada en el carácter usurario de sus intereses remuneratorios, con los efectos inherentes a esta declaración previstos en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamo usurario (LRU), esto es, estará obligada la actora a restituir sólo la suma recibida y, si las cantidades abonadas por la actora excedieran esa suma, la entidad demandada devolverá las cantidades que superen el capital dispuesto, a determinar en ejecución de Sentencia;
2) con carácter subsidiario, la declaración de nulidad por su carácter abusivo de las cláusulas sobre intereses remuneratorios, intereses moratorios y comisión de reclamación de posiciones deudoras, con los efectos inherentes a esta declaración de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código civil;
3) en cualquiera de los supuestos anteriores, una pretensión de condena frente a la demandada con el fin de que reintegre a la actora cuantas cantidades haya abonado durante la vida del crédito y excedan del capital prestado, a determinar en ejecución de Sentencia.
La Sentencia de instancia declaró el carácter usurario de los intereses remuneratorios y declaró la nulidad de las comisiones (sin precisar) y remitió a ejecución de Sentencia la cuantificación de la suma a restituir excluyendo los intereses y las comisiones, más los intereses desde cada cobro.
Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, la cual formula las siguientes alegaciones: i) incoherencia interna de la Sentencia al estimar la pretensión principal y la subsidiaria al declarar la nulidad de las comisiones; ii) improcedencia de la declaración de la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usurario; iii) improcedencia de la declaración de nulidad por abusivos de los intereses remuneratorios, moratorios y comisión de reclamación de posiciones deudoras; iv) improcedencia de la condena al pago de las costas.
SEGUNDO.-Debe prosperar la primera alegación sobre la incoherencia interna de la Sentencia y, consiguiente falta de motivación proscrita en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por las siguientes razones:
En primer lugar, no es posible estimar la pretensión principal sobre declaración de la nulidad del contrato por ser usurarios los intereses pactados y, al mismo tiempo, estimar la declaración de nulidad por abusivas de las comisiones que es una pretensión subsidiaria a la anterior.
En segundo lugar, la nulidad del contrato por usura lleva consigo la ineficacia total del contrato, por lo que resulta innecesario entrar a examinar cláusulas concretas e individualizadas.
En tercer lugar, vulnera el artículo 399.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas) al examinar una pretensión subsidiaria cuando antes había acogido la principal.
En cuarto lugar, las bases establecidas en la Sentencia para la cuantificación de la suma adeudada en la fase de ejecución no guardan la debida congruencia con las interesadas en la demanda.
TERCERO.-A continuación, abordamos la alegación que impugna el carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados.
Hemos de partir de los siguientes elementos fácticos:
1.-) La fecha de suscripción del contrato de tarjeta de crédito es 17 de mayo de 2012 (documento número 1 de la contestación).
2.-) La tarjeta de crédito litigiosa es de pago de precio aplazado o revolving.
3.-) El TAE pactado en el contrato, atendiendo a la modalidad de reembolso acordado (pago fijo) es del 22,400%.
Son dos los requisitos exigidos en el artículo 1º de la Ley de 23 de julio de 1908 (LRU) para calificar como usurarios los intereses remuneratorios, a saber: i) tipo de interés notablemente superior al normal del dinero; ii) desproporcionado con las circunstancias del caso.
La STS de 4 de marzo de 2020 ha establecido el criterio que permite determinar cuándo el tipo de interés de una tarjeta de crédito con pago aplazado (cuyas características son equivalentes a la tarjeta objeto del presente litigio) es notablemente superior al interés normal del dinero:
'CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero
1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.'
En aplicación de la doctrina anterior, hemos de llegar a las siguientes conclusiones: i) la comparación del tipo de interés remuneratorio pactado tiene que realizarse con el tipo de interés medio de las operaciones de financiación homogéneas; ii) no puede compararse con el tipo de interés medio de créditos al consumo porque son operaciones de financiación distintas a la prevista en el contrato litigioso; iii) habrá de compararse con el tipo medio de las tarjetas de crédito de pago aplazado porque el contrato de tarjeta suscrito entre las partes responde a las características propias de esta operación de financiación.
El reflejo estadístico de esta distinción entre ambos tipos de operación de financiación se manifiesta en el apartado de Novedades del Boletín Estadístico del Banco de España de los meses de julio y agosto de 2010: 'Finalmente, los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas.'
El Boletín Estadístico del Banco de España correspondiente al mes de mayo de 2016 (tabla 19.4) publicó el tipo de interés (TEDR) medio de los contratos de tarjeta de crédito de precio aplazado a partir del año 2011 al disponer ya de series representativas. En este documento informativo se hace constar que el TEDR (hay que recordar que es inferior a la T.A.E. porque no incluye las comisiones) medio de las tarjetas de crédito de precio aplazado correspondiente al año 2012 es del 20,90%.
Seguidamente, hemos de decidir si la T.A.E. del 22,40% pactada en el contrato de tarjeta litigioso suscrito en el año 2012 es 'notablemente superior' al tipo medio establecido en el Boletín Estadístico del Banco de España correspondiente al año 2012 (20,90%).
La Sala, con el fin de dar mayor objetividad a esta decisión, va a partir del supuesto de hecho que fue objeto de la STS de 4 de marzo de 2020. Consideró usurario el tipo de interés remuneratorio pactado del 26,82% cuando el tipo de interés medio era de 'algo más del 20%'. La diferencia porcentual del tipo de interés pactado respecto del tipo de interés medio es muy próxima al 30%.
Pero no basta con que sea superior al normal del dinero sino que debe ser 'notablemente' superior teniendo en cuenta lo que indica la tantas veces citada STS de 4 de marzo de 2020: ' 6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.'
Consideramos como parámetro que permite delimitar cuándo el tipo de interés pactado es 'notablemente superior' al normal del dinero que exceda del 15% respecto del tipo de interés medio correspondiente reflejado en los boletines estadísticos del Banco de España. Fijamos el 15% porque es la mitad del que tiene en consideración la STS de 4 de marzo de 2020: por debajo de ese porcentaje es superior pero no 'notablemente' de modo que no sería usurario; por encima de ese porcentaje sí es 'notablemente' superior y, consiguientemente, se calificaría como usurario.
Si trasladamos este análisis comparativo a nuestro caso, observamos que la T.A.E. pactada en el contrato de tarjeta litigioso suscrito en el año de 2012 fue del 22,40% y el tipo de interés medio de estas operaciones de financiación correspondiente a esa anualidad era del 20,90%. Significa que el tipo de interés pactado excede en menos del 8% respecto del tipo de interés medio y, consiguientemente, hemos de concluir que no es un tipo de interés usurario.
En consecuencia, al no concurrir uno de los presupuestos para declarar usurario el interés remuneratorio, hemos de estimar esta alegación del recurso y, desestimar la pretensión principal deducida en la demanda acerca de la nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta de crédito por haber pactado un interés usurario en aplicación de la LRU.
CUARTO.-Restarían por examinar las pretensiones deducidas con carácter subsidiario en la demanda que también fueron examinadas en la Sentencia recurrida a pesar de haber acogido la pretensión principal.
Con carácter subsidiario, se interesaba la declaración de nulidad por su carácter abusivo de las cláusulas de intereses remuneratorios, moratorios y la comisión de reclamación de posiciones deudoras, con los efectos inherentes a esta declaración de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código civil.
En primer lugar, examinaremos la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.
Supera suficientemente el control de incorporación porque consta su referencia destacada en el contrato.
El control de transparencia, según el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, viene a ser un presupuesto para poder calificar como abusiva una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato o a la retribución de bien o servicio. Así lo refiere expresamente la STS de 25 de noviembre de 2015 para las tarjetas de crédito revolving:
'Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
[...]
El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, ' se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.'
En nuestro caso, la prestación esencial del contrato es el interés remuneratorio respecto del crédito. También superara el control de transparencia porque figura con claridad en el contrato e incluso se prevén ejemplos de la aplicación del interés según el sistema de reembolso elegido, lo que permite a la actora conocer la onerosidad de la prestación a su cargo como es el pago de intereses.
En segundo lugar, examinaremos la cláusula del interés moratorio que, según el contrato, se aplica 'sobre cuotas vencidas y no satisfechas' elevando la T.A.E. al 26,8242%.
La STS de 19 de febrero de 2020 examina el carácter abusivo del interés moratorio en un préstamo personal:
'2. Estimación del motivo. La jurisprudencia sobre el carácter abusivo de las cláusulas de intereses de demora en el caso de los préstamos personales destinados al consumo fue establecida por la sentencia 265/2015, de 22 de abril , en la que concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.
Esta doctrina fue ratifica por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, al disponer lo siguiente:
_ '[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.
En nuestro caso, es claro que el interés de demora incluido en el contrato supera los dos puntos respecto del interés remuneratorio, por lo que debemos considerarlo abusivo.
3. Los efectos de la apreciación de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que establecimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :
'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'
La procedencia de esta doctrina, que había llegado a ser cuestionada, fue ratificada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, en cuya parte dispositiva dispone:
'3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.
La consecuencia lógica de lo anterior es que la liquidación de intereses debe hacerse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.'
En aplicación de la doctrina jurisprudencial transcrita hemos de concluir que el interés moratorio pactado es abusivo al superar en más de dos puntos el interés remuneratorio pero, no obstante su declaración de nulidad, no impide que continúe el devengo del interés remuneratorio cuando se produzca el impago de cuotas vencidas.
En tercer lugar, resta el examen de la cláusula sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. Reproducimos, a continuación, las parcas referencia a esta comisión en la página número 2 del contrato:
' Por reclamación de posiciones vencidas hasta un máximo de 35,00 EUR por una sóla vez.'
'Asimismo el Banco percibirá por cada rúbrica (nueva posición deudora vencida) la comisión por reclamación de posiciones vencidas establecida en la página 2.'
La STS de 25 de octubre de 2019 aborda el examen de la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras como una indemnización por incumplimiento y, también, considerándola una cláusula penal:
'CUARTO.-Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento
Planteamiento:
1.-El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo , y 869/2001, de 2 de octubre .
2.-En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.
Decisión de la Sala:
1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei ), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.-Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
6.-La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.
Respecto del art. 1255CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.
7.-Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso.La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.
8.-Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.
QUINTO.-Segundo motivo de casación. Cláusula penal
Planteamiento:
1.-El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152y 1153 CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .
2.-Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.
Decisión de la Sala:
1.-Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.
Conforme al art. 1152CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).
2.-La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .
Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.
3.-En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.'
Al ser plenamente aplicables estos razonamientos a la cláusula litigiosa, hemos de declarar la nulidad de la referida comisión.
QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en la instancia, al haber acogido en parte la demanda, no procede imponerlas a ninguna de las partes según lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada según prevé el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SÉPTIMO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido estimado en parte según dispone la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante de fecha veintiocho de septiembre de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar que, con estimación parcial de la demanda promovida por la Procuradora Doña Irene Córdoba Benimeli, en nombre y representación de Doña Delfina, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, debemos declarar y declaramos la nulidad de las cláusulas sobre interés moratorio y la comisión por reclamación de posiciones vencidas insertas en el contrato de tarjeta de crédito (documento número 1 de la contestación) de fecha 17 de mayo de 2012, debiendo operar en todo caso los intereses remuneratorios en caso de impago de cuotas vencidas y no satisfechas, absolviendo a la entidad demandada del resto de pretensiones; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia y en esta alzada y; acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.
De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
