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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 665/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 816/2020 de 18 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Junio de 2021
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 22
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 665/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100613
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7928
Núm. Roj: SAP M 7928:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 839/2018
En Madrid, a 18 de junio de 2.021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACION DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidas bajo el nº 839/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Nicolas, representado por el Procurador Dº. Joaquín de Diego Quevedo.
De otra como apelada, Dª. Eulalia, representada por la Procuradora Dª. María Claudia Munteanu.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
1ª) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad común de los litigantes a la madre, Dª. Eulalia, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.
La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.
Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.
Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.
Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud de la menor.
El padre deberá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursa estudios su hijo y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con su hija menor, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con la profesora tutora o demás profesoras de la menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervenga su hija para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria a la menor en relación con la información referida a la salud de la menor, tanto verbal como escrita.
Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida del menor cuando lo tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través del propio menor y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.
Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con el menor cuando éste se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc ). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que el menor no tenga contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrá durante el horario en que el menor permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas, en horario español.
Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentre el menor, cuando esté bajo su guarda, cuando aquel no se hallare en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad Autónoma de residencia o cuando vaya a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.
2ª) El padre podrá comunicar con el menor en el interior de las dependencias del Punto de Encuentro Familiar más próximo a l domicilio del menor, en la modalidad de visita supervisada por los técnicos del PEF, dos a la semana, lunes y jueves de una semana y martes y sábado de la siguiente, con una duración máxima de dos horas en cada encuentro, en el horario que el PEF fije de acuerdo con el padre y las disponibilidades del centro.
Líbrese oficio, acompañado de protocolo de derivación y de esta sentencia, al servicio de Coordinación de Puntos de Encuentro Familiar de esta capital, interesando que el PEF al que corresponda la derivación emita y remita a este juzgado informes trimestrales sobre la evolución de los contactos trimestrales del padre con el menor.
3ª) Se acuerda la realización, en fase de ejecución de sentencia, por el C.I.A.S.I (Centro de Investigación de Abusos Sexuales a la Infancia), dependiente de la Dirección General de la Familia y el Menor de la CAM, de un informe en el que, tras la práctica de las diligencias y pruebas que estime oportunas, dictamine si el menor Jesús Luis presenta comportamientos o actitudes compatibles con haber sufrido abusos sexuales inferidos por su padre.
Líbrese a tal fin el oportuno oficio acompañado de testimonio de esta sentencia.
Emitido dicho informe, se pondrá el mismo de manifiesto a las partes para que, con su vista, puedan instar lo que a su derecho convenga, en su caso, a través de la correspondiente demanda en el oportuno procedimiento de modificación de medidas.
4ª) El uso y disfrute de la vivienda familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 de esta capital, que comprende las plantas NUM002 y NUM003 del inmueble y el mobiliario y objetos de uso ordinario existentes en el mismo se atribuye a l hijo menor y a la madre, en cuya compañía queda.
El padre podrá retirar del mismo, si no lo hubiere hecho ya, sus bienes y objetos de uso personal de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los bienes y objetos del ajuar que continúan en la vivienda familiar como de los que se ha de llevar el cónyuge que debe abandonarla.
El Impuesto de Bienes Inmuebles y las contribuciones especiales que se giren por la Hacienda Pública sobre el dominio del inmueble o las derramas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios a que pertenece el inmueble por reparaciones u obras extraordinarias, serán abonadas por el demandado, así como todos los gastos inherentes a la propiedad del inmueble, siendo de cuenta de la actora que permanece en el domicilio familiar el pago de los consumos por servicios con que cuente la vivienda, como agua, luz, teléfono, gas, calefacción o cualesquiera otros, así como la tasa de recogida de basuras o la de salida de carruajes.
5ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo menor común el padre abonará a la madre la suma mensual de mil euros -1000E-en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.
La referida pensión se devengará desde la fecha de esta sentencia.
Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La 1ª actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2021.
Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo se abonarán por ambos progenitores en la proporción del 80 por 100 el padre y el 20 por 100 la madre.
Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de salud, educación, formación u ocio de los menores, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá o cuándo.
En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, salvo las que sean necesarias por tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.
Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente.
La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al del requerimiento no se notificare en igual forma por el requerido al requirente, su oposición.
En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de escolaridad, comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente a que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar.
6ª) Se acuerda la prohibición de salida de del menor Jesús Luis, acompañado de su madre, del territorio nacional español y, en última instancia, del territorio de los países miembros del Convenio de Schengen, sin el consentimiento de ambos progenitores, o, en su defecto, autorización de este juzgado. La prohibición tendrá vigencia desde esta fecha hasta que sea dejada sin efecto por una nueva resolución judicial.
Para la efectividad de la prohibición de salida, líbrese oficio a la Dirección General de la Seguridad del Estado para que la comunique a los aeropuertos y puestos fronterizos y se impida la salida de la menor de territorio nacional español y, en última instancia, del territorio de los países firmantes del Convenio de Shengen con destino a países que no sean miembros del expresado Convenio.
No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.
Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.
Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se complementa y rectifica el error material padecido al dictar la sentencia recaída en estos autos de fecha 10 de diciembre de 2019, en los siguientes términos:
1- En el fallo de la sentencia todas las referencias a la menor deben entenderse referidas al hijo menor común.
2- En la medida segunda del fallo de sentencia, línea tercera donde dice '..., dos a la semana,..' debe decir: ..., dos días a la semana...
Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno sin perjuicio del recurso de apelación que pueda interponerse contra la sentencia a que el mismo se refiere y de la interrupción y cómputo del plazo para recurrir, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 267.8 de la LOPJ, transcrito en el razonamiento primero de esta resolución.
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Eulalia , escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de junio de los corrientes.
Fundamentos
Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.
* La atribución de la custodia a un progenitor, y-
* El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.
De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50% y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.
Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.
El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC., no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.
El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben interferir sobre el reparto de tiempo de convivencia.
Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.
En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.
En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del
Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.
Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.
La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/.015, como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.
Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.
Es cierto que no medio previa denuncia al padre por los verbalizados por Dª. Eulalia supuestos abusos sexuales respecto del niño, ni se hizo referencia a los mismos en demanda ni en contestación a la reconvención, pero ello no nos conduce sin más a considerarlos ficticios, ni los afirmamos ni los descartamos en este momento, lo cual justifica actuemos con cautela, corroborando la medida de la que se disiente, de manera que se garantice en tanto nos aseguramos de que es factible un sistema más amplio de contactos, el mantenimiento de la relación con el padre, más sin riesgos para el niño, lo que se consigue articulando el mecanismo de supervisión y control a llevar a cabo por los profesionales del P.E.F., lógicamente en las dependencias del recurso y en los tiempos en la instancia previstos, cuya ampliación no procede, en cuanto pudiera resultar excesiva, sin perjuicio de que otra cosa pueda luego informarse por los técnicos, teniendo en cuenta también las posibilidades del centro, sin que sea viable en este momento prescindir del mecanismo, ni siquiera para que la supervisión se lleve a cabo por la madre, habida cuenta la posibilidad de que se produzcan interferencias en la relación paternofilial.
En definitiva, no es factible prescindir del P.E.F., ni incrementar los días de visitas ni el tiempo de duración de las mismas, sin perjuicio de lo que pueda acordarse para lo sucesivo una vez desaparezca toda sombra de sospecha, momento en el que, de no proceder incluso medida drástica, podrá establecerse un sistema ordinario de contactos, a regir en coyuntura de desacuerdo, esto es, subsidiario del pacto que puedan alcanzar las partes en orden a repetidas comunicaciones.
Por todas las razones expuestas, se revela la sentencia apelada en materia de visitas por completo modulada, cautelosa, prudente, sensata y sensible en las concretas circunstancias que concurren en el panorama de la familia que nos ocupa, en el que se justifica la adopción de precauciones en evitación de riesgo o perjuicio que pudiera derivar de una falta de control y mayor amplitud del sistema de visitas, pues con ello, reiteramos, se da prevalencia al superior interés de Jesús Luis, que es al que aquí hemos de proteger.
Este aporte, en el que se incluye el gasto de escolaridad, es proporcionado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:
'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'
Las necesidades del hijo común han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:
'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'
En el supuesto de autos no constan elevadas las necesidades del niño, de donde partimos de las corrientes básicas en función del nivel de vida de esta familia, del que le hacemos partícipe, teniendo en consideración que queda en su beneficio el uso del domicilio familiar, en cuya titularidad no participa la madre, lo que no deja de ser otra forma más de contribución del no custodio, que aquí no se limita a lo meramente económico.
Dº. Nicolas dispone mensualmente de un salario que se concretaba en el ejercicio correspondiente al año 2.017, neto y con prorrata de pagas extraordinarias, en 4.162Â58 € al mes (documento obrante a los folios 110 y siguientes de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), con el cual, no solo habrá de atender la pensión de alimentos que nos ocupa, sino también el propio sustento con igual suficiencia y dignidad, incluida la básica necesidad de vivienda que el mismo precise, lo que antes venía haciendo en la familiar.
El mero hecho de que se presente capacidad de pago suficiente a mayor aporte, no determina sin más a elevar la pensión de no justificarlo las necesidades, como es el caso, máxime en las condiciones de la madre, cuya precariedad económica no se evidencia si tenemos en consideración su capacidad de ahorro que se infiere del resultado de la consulta integral verificada por el órgano judicial (documento obrante a los folios 332 y siguientes de autos, al que igualmente nos remitimos), por lo cual Dª. Eulalia se encuentra en condiciones de colmar cualquier carencia que dejara en descubierto, si así fuere, la aportación paterna, sin limitarse a atenciones personales, materiales y directas, dando cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.
Por todas las razones expuestas procede la anunciada estimación del segundo motivo de recurso, con lógica revocación, también en parte, de la sentencia apelada, para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes de 850 € al mes, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, sufragándose al 50 %, también desde esta fecha, los gastos extraordinarios en que se incurra para el niño, tal y como las partes interesaron en sus respectivos escritos de demanda, contestación y reconvención, cuando ambos presentan caudal y medios suficientes al efecto, y habida cuenta el carácter excepcional con la que los desembolsos de esta naturaleza se generan en la vida de los hijos.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Nicolas frente a la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2.019, recaída en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos contra aquel por Dª. Eulalia bajo el número 839/2.018, ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se cuantifica la contribución de Dº. Nicolas a los alimentos en beneficio de Jesús Luis, en 850 € al mes, abonables y a actualizar como viene establecido, sufragándose los gastos extraordinarios del menor por ambos progenitores al 50 % o por mitad, una y otros con efectos desde la fecha de la presente resolución.
Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Hágase devolución del depósito constituido.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.