Sentencia Civil Nº 666/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 779/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 779/07

SENTENCIA Nº 666/07

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dª Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a veintitrés de octubre de dos mil siete.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO nº 554/2005, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE SUECA, entre partes, de una como demandante-apelante Dª Antonieta , representada por la Procuradora Dª MERCEDES MARTINEZ GOMEZ y defendida por el Letrado D. JOAN MANUEL SANTANDREU PLA, y de otra como demandado-apelante, D. Donato , representado por la Procuradora Dª ELENA HERRERO GIL y defendido por el Letrado D. JUAN GUARDIOLA MARTINEZ; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (05-1520554).

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE SUECA, en fecha 4-12-2006 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador D. CARLOS BELTRAN SOLER, en representación de Dª Antonieta , contra D. Donato , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ambos, y acuerdo las siguientes medidas de carácter personal y patrimonial: 1.- Por Ministerio de la Ley, se acuerda la disolución del matrimonio entre Dª Antonieta y D. Donato , quedando revocados todos los consentimientos y poderes mutuamente otorgados. 2.- En cuanto a los hijos, se atribuye a la madre la guarda y custodia de JESUS y JORGE, siendo la patria potestad un poder de titularidad conjunta y por tanto su titularidad y ejercicio corresponde a ambos cónyuges, debiendo contar con el parecer de los dos para cualquier decisión que afecte a la misma. 3.- En cuanto al régimen de visitas, y en DEFECTO DE ACUERDO entre los progenitores, se considera beneficioso para los menores, el establecimiento en favor del padre el siguiente régimen de visitas: -El padre podrá comunicarse telefónicamente con JESUS y JORGE, libremente, cualquier día de la semana, dentro del horario infantil que lleven los menores, debiendo respetar especialmente, sus horarios escolares y la hora habitual en JESUS y JORGE vayan a la cama, siendo su descanso nocturno imprescindible a efectos de rendimiento escolar. Cualquiera de los progenitores tendrá derecho, durante el tiempo en el que los hijos estén disfrutando de vacaciones con el otro, a mantener conversaciones telefónicas con ellos, para lo cual, si ello fuese necesario, se le informará previamente del número de teléfono donde pueda localizarlo o sino fuese posible, procurar el cónyuge la comunicación de los hijos con el otro cónyuge mediante llamada telefónica de éste. -El padre disfrutará de la compañía de JESUS y JORGE, los fines de semana alternos, comenzando por las semanas impares, desde las 18:00 horas del viernes, u hora en que los menores finalicen sus actividades escolares, hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo recoger a los menores en el colegio y reintegrarlos en el domicilio materno. -El padre podrá tener en su compañía a los menores JESUS y JORGE, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y de verano, computándose por periodos enteros, correspondiendo la elección del periodo de disfrute a Dª Antonieta los años impares y a D. Donato los años pares, sin que sea admisible la alternancia propuesta por la madre que no daría lugar sino a un continuo trasiego de los menores. -El padre podrá recoger a los menores en el colegio, al menos dos tardes a la semana, cuya fijación queda al acuerdo de los progenitores, y en defecto de acuerdo, éstas serán fijadas por el padre las semanas pares, y por la madre las semanas impares, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio materno, esa misma noche, debiendo respetar sus horarios escolares, y la hora habitual en que JESUS y JORGE vayan a la cama, por lo que, como tarde, deberá reintegrar a los menores en dicho domicilio a las 21:00 horas. -En caso de enfermedad o accidente grave de JESUS y JORGE, el padre podrá visitarlos, respetando siempre el interés primordial de obtención de sanidad de los menores. -En los supuestos de cumpleaños de JESUS y JORGE, el cónyuge que no los tuviera en su compañía, podrá visitarlos, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario. -Ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc, que afecte a los menores. 4.- En interés y beneficio de JESUS y JORGE, es procedente señalar una pensión alimenticia mensual a cargo de D. Donato , de 150 EUROS, para cada uno de los menores. La pensión en concepto de alimentos a favor de JESUS y JORGE de 150 EUROS mensuales por cada hijo, deberá hacerse efectiva por el padre D. Donato en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Dª Antonieta , y dicha cantidad será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Asimimo los gastos extraordinarios de JESUS y JORGE, como pueden ser entre otros, los ocasionados por médicos, operaciones quirúrgicas, gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, así como los originados por viajes escolares, becas de estudios, campamentos, talleres o escuelas de verano... etc., deberán ser satisfechos por mitad, entre Dª Antonieta y D. Donato , previa comunicación de la madre al padre, decidiendo en caso de desacuerdo el Juez. 5.- CARGAS DEL MATRIMONIO: el pago de las mensualidades de la hipoteca constituida sobre la vivienda sita en la calle de DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 , pta. A, de la localidad de Sueca (Valencia), serán soportados por mitades iguales por ambos cónyuges, incluidas las litis expensas. 6.- No se hace pronunciamiento alguno en cuanto al uso y disfrute del citado domicilio. 7.- No se hace pronunciamiento alguno en materia de pensión compensatoria. Todo ello, sin hacer declaración de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden formular recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que en su caso deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación. Firme que sea esta sentencia líbrese testimonio de la misma que se remitirá al Registro Civil donde conste inscrita la celebración del matrimonio, a los fines procedentes. Líbrese y únase testimonio de la presente a las actuaciones, debiendo insertarse su original en el Libro de Sentencias de este Juzgado. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes se impugna la sentencia de instancia. Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Antonieta , el importe de la pensión alimenticia que quiere se eleve de los 150 euros establecidos a los 250 euros que por cada uno de sus hijos reclamó en la instancia , y en segundo lugar el que no se le haya atribuido el uso del domicilio sito en Sueca calle DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM001 puerta A; y por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Donato se impugna, la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre de sus dos hijos Jesús y Jorge, nacidos el 23 de julio de 1993 y el 14 de enero de 1995, pues solicita sea compartida; en segundo lugar el régimen de visitas establecido y el establecimiento de una cuantía a su cargo de pensión alimenticia cuando quiere que se determine en especie.

Pues bien, todos y cada uno de los motivos procede ser desestimados en esta alzada.

SEGUNDO.- En efecto y principiando por la atribución de la custodia a la madre de sus dos hijos. No procede establecer custodia compartida alguna, en primer lugar por no darse los requisitos exigidos por la ley en el art. 92 del C.Civil , que lejos de ampliar dicha figura la restringe a los supuestos en los que no existiendo acuerdo siempre se otorgará con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.-De la misma forma que cuando se solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9 ). Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

No dándose esos requisitos y sobre todo manifestando los menores en su exploración el no querer esa forma de custodia y preferir cómo se organizan actualmente, se está en el caso de desestimar dicha pretensión.

E igual suerte desestimatoria debe conllevar la petición de modificación del régimen de visitas que a falta de acuerdo ha establecido la sentencia de instancia, pues es evidente que la situación actual en la que los menores ven prácticamente todos los días de la semana a su padre es gratificante para él y para ellos de modo que la relación paterno filial no se encuentra en peligro alguno y ello redunda en el normal desarrollo sicosocial de los menores.

TERCERO.- En cuanto a los alimentos sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y que en orden a su cuantía por los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. En el presente caso la progenitora custodia pide doscientos cincuenta euros mensuales por cada uno de sus dos hijos, el padre pretende que se le exima de obligación de pagar cuantía alguna, siendo sustituida por una obligación en especie, ya que prácticamente todos los días al salir del colegio comen en su taller. La sentencia de instancia teniendo presente esa circunstancia, y en primer lugar, los ingresos del recurrente que alcanzan en la empresa familiar y según nómina la suma de alrededor de mil cien euros, a lo que ha de añadirse los otros ingresos procedentes de su trabajo esporádico como conductor de bus en fin de semana y de comisiones por la venta de vehículos y, en segundo lugar, las necesidades de los menores, a los que no se les conocen distintas de las propias de su edad, ha establecido la pensión alimenticia en la suma de ciento cincuenta euros mensuales por cada uno de ellos que procede confirmar en esta alzada, dados los términos de proporcionalidad de la misma entre los parámetros aludidos en el artículo 146 del C.Civil . Procediendo desechar de plano la pretensión del padre, en la medida en que por alimentos no sólo ha de entenderse la comida diaria que se toman los menores sino las partidas aludidas en el art. 142 del C.Civil , excediendo las necesidades de los mismos de las propiamente culinarias.

CUARTO.- Mención especial merece la petición de la progenitora de que se le atribuya el uso del domicilio sito en Sueca calle DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM001 puerta A; fundamentando dicha pretensión en ser éste el domicilio familiar y acreditando dicho extremo mediante la aportación del certificado de empadronamiento. Sin embargo no es ese el domicilio que facilita al Juzgado cuando hace el otorgamiento apud acta -folio 58-, y resultando acreditado que el solicitado nunca constituyó el domicilio familiar en el que habitualmente residieran los hijos y sus padres, se está en el caso de confirmar la desestimación de dicha solicitud.

QUINTO.- La desestimación de ambos recursos debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a ambas partes recurrentes habida cuenta de la desestimación de su respectivo recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Antonieta , así como el interpuesto por la representación procesal de D. Donato .

Segundo.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.