Sentencia Civil Nº 666/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 568/2013 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 769/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 568/2013.

SENTENCIA Nº 666/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 769 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga), sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de doña Herminia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Bernal Mate y defendida por el Letrado don Rafael Bassols Puig, contra doña Tomasa , don Justiniano y don Segundo , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Cuadra Clemente y defendidos por los Letrados don Manuel Huertas Cantero y doña Laura Arjona Núñez, y contra don Alexis , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Matilde Ballenilla Ros y defendido por la Letrada doña María José Bueno Rueda; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio ordinario número 769/2006, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 14 de noviembre de 2012 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo tanto la demanda principal promovida por Doña Herminia contra Don Segundo , Doña Tomasa y Don Justiniano , como la demanda reconvencional formulada por Doña Tomasa y Don Justiniano contra la parte actora, Don Segundo y Don Alexis , y ello por los motivos contenidos en los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Se imponen a la parte actora las costas causadas a los tres demandados por la demanda principal, y a los demandados reconvinientes las originadas por la demanda reconvencional tanto a la actora como a los demandados en reconvención, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación las adversas demandadas, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en primera instancia y por la que se desestiman sendas demandas, principal y reconvencional, es recurrida en apelación exclusivamente por la representación procesal de doña Herminia , demandante principal, lo que implica que ante el aquietamiento de quienes actuaron reconvencionalmente, tan solo proceda en esta alzada practicar pronunciamiento acerca de la primera de las promovidas demandas, es decir, de la presentada en fecha 21 de julio de 2006 dirigida contra don Justiniano y don Segundo y doña Tomasa , conforme a la cual se instaba la nulidad o, subsidiariamente, la rescisión, de la escritura de compraventa de 12 de mayo de 2005 por lo que los demandados habían adquirido una finca perteneciente a la sociedad de gananciales que conformaban la demandante y su entonces marido, con la correspondiente cancelación de las inscripciones registrales que se opusieran a dicha declaración, alegando para ello: 1º) Vulneración del artículo 1261 del Código Civil , y unido a ello, la infracción de los artículos 1274 , 1275 , 1276 y 1277 del mismo Cuerpo legal , todos ellos relativos a los elementos que deben concurrir paras apreciar la existencia de un contrato válido, como asimismo la conculcación del artículo 1255 relativo a la validez de los negocios simulados, en relación con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece la carga y facilidad probatoria de cada una de las partes litigantes, así como lesión del artículo 24 de la Constitución Española , denunciándose también error en la valoración de la prueba, ya que el contrato de compraventa de 12 de mayo de 2005 exigía la constatación de una causa válida y lícita, errando la juzgadora al considerar que la mencionada compraventa de la finca albergó una causa encubierta bien distinta del precio, a saber, la mera transmisión formal de la propiedad, declarando la sentencia que los demandados no abonaron precio alguno por la adquisición patrimonial controvertida, lo que constituía un fraude a los derechos de la sociedad de gananciales de la demandante, pero lejos de ello la sentencia asume la existencia de una causa fiduciaeque en modo alguno resultó probada por la contraparte, mediante una interpretación ilógica y arbitraria de la prueba obrante en autos, constando como la vivienda en cuestión fue adquirida el 2 de julio de 1998 por el marido de la actora para su sociedad de gananciales y que cuando se producen divergencias en el seno de dicho matrimonio, la madre del entonces consorte de la demandante, doña Tarsila , actuando en nombre de su hijo y de la demandante, transmite la finca a favor de su hija, doña Tomasa , quien la adquirió para su sociedad de gananciales, admitiendo la sentencia, erróneamente, las declaraciones testificales de los diferentes miembros de la familia Tomasa Segundo , en el sentido de que las diferentes transmisiones obedecieran a la sola voluntad de la Sra. Tarsila de ir cambiando a su antojo la titularidad de una finca, pese a lo cual continuaba siendo propietaria real, no registral, de la finca, manteniendo siempre el poder de disposición sobre la misma, matizando (i) por lo que se refiere a la existencia de precio, que pese a que la sentencia admite la inexistencia del mismo no anula la compraventa por falta de causa, al considerar que su ausencia encubría en realidad una fiducia cum amico, esto es, una puesta de bienes por parte de la Sra. Tarsila a nombre de diferentes hijos con base en la confianza depositada en los mismos, declarando asimismo la falta de precio en la compraventa de la finca llevada a cabo en 1998, no llegando a mencionar la sentencia las declaraciones de los restantes testigos, don Vicente , Sra. Gracia y don Balbino acerca de que la demandante suscribió préstamo con su esposo para hacer frente al precio de la finca -documentos números 9 y 10 de la contestación a la demanda reconvencional-, descartando la juzgadora que la actora y su entonces esposo hubieran satisfecho precio alguno por la finca, considerando que la titular real era la Sra. Tarsila , y no el Sr. Alexis , quien figuraba como vendedor en la escritura de compraventa de la demandante, tratándose de un documento privado que no puede surtir efectos frente a la demandante, siendo lo cierto que la documentación aportada por los propios demandados evidencia que esa venta privada nunca se había podido llevar a cabo en los términos expuestos defendidos de contrario, bastando con ver que figura como precio el de 20.000.000 de pesetas, de los cuales 15.000.000 se decían confesados recibidos, 2.000.000 eran supuestamente abonados en el momento de la firma del documento y los otros 3.000.000 se retenían hasta el momento en que se produjera la inscripción del título de propiedad del vendedor, lo que no se produjo hasta el año 1998, considerando la sentencia que la compraventa se había perfeccionado en el año 1996, es más, consideró que la compradora había sido Doña. Tarsila , la cual había conservado el poder de disposición de la finca en cuestión, siendo abonados por el matrimonio los gastos notariales de la escritura de compraventa de 2 de julio de 1998, sin recibir el precio de la compraventa del 12 de mayo de 2005, lo que significaba un fin ilícito, un fraude a la sociedad de gananciales, no una fiducia, y (ii) con respecto al poder de disposición de la finca, consta en autos que el matrimonio residía en Londres, donde tenían su vivienda y respectivos puestos de trabajos -documento número 7 de la contestación a la demanda reconvencional-, de ahí que deba sancionarse de arbitraria la conclusión que alcanza la juzgadora al negar que aquel matrimonio pudiera tener el poder de disposición de una finca a la que sólo acudían, como es lógico, en períodos vacacionales, resultando relevante a los efectos de determinar si ostentaba o no el poder de disposición de la finca el hecho acreditado de que el matrimonio asumió el pago de los tributos, recibos de suministros, gastos de obras y reparaciones, etc. - documentos 3, 4 y 5 de la contestación a la demanda reconvencional-, siendo inoperante el empadronamiento en la finca de la Sra. Tarsila en el año 2010 cuando el procedimiento se instara en el 2006, prescindiendo de los testimonios dados por los testigos no pertenecientes a la familia Tomasa Segundo , siendo otorgados poderes al contraer matrimonio con el Sr. Segundo a fin de que fuera la madre de éste quien pudiera mediar en la adquisición de una vivienda en Torremolinos, siendo revocado tan pronto tuvo constancia de que dichos poderes habían sido utilizados de forma improcedente para sustraer la finca de autos del patrimonio de la sociedad de gananciales, y 2º) Infracción de los artículos 1261 , 1275 , 1378 y 1391 del Código Civil , en relación con el error en la valoración de la prueba, al deber sancionarse con nulidad aquellos actos a título gratuito que, en una sociedad de gananciales, son llevados a cabo por un cónyuge sin el consentimiento del otro, en fraude de la demandante al pretender de contrario despojar a la sociedad de gananciales de la finca de autos, conviniendo la transmisión formal de la finca don Segundo , su hermana Tomasa y la madre de ambos, Doña. Tarsila , citando en su apoyo la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2001 , por lo que, en definitiva, por lo expuesto, interesaba se declarase la nulidad de la compraventa de 12 de mayo de 2005 por haberse llevado a cabo sin consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, al amparo de lo previsto en el artículo 1391 del Código Civil , rescindir dicha transmisión formal por constituir un acto en fraude de los derechos de la demandante en su sociedad de gananciales.

SEGUNDO.-Planteado el debate en los términos anteriormente relatados, antes de emitir pronunciamiento definitivo el tribunal colegiado debe fijar como premisas de su decisión definitiva dos consideraciones básicas, (i) una, entender la doctrina jurisprudencial que para diferenciar los negocios fiduciarios de los simulados, cabe conceptuar los primeros como aquellos en que existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego, y los segundos como aquellos otros en que concurre una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio inexistente, distinto del verdaderamente realizado de lo que cabe coligir como diferencias básicas entre negocios jurídicos simulados y los fiduciarios: 1) que el simulado es un negocio ficticio, no real, aunque en algún caso puede ocultar uno verdadero, mientras que el fiduciario es un negocio serio, querido con todas sus consecuencias jurídicas, aunque sirviendo a finalidad económica distinta de la normal; b) que el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo, al resultar de la combinación de dos negocios distintos, y c) que el simulado es absolutamente nulo, sin llevar transferencia alguna de derecho; en tanto que el fiduciario es válido, resultando que conforme a la etimología del vocablo, la simulación consiste en el concierto o en la inteligencia de dos o más personas para dar a una cosa la apariencia de otra, diciéndose que hay simulación absoluta cuando se celebra formalmente un contrato y en realidad no se quiere celebrar ninguno, lo que acontece por regla general, con fines fraudulentos, no existiendo la menor duda de que el Código Civil, fiel a la teoría de la causa, al referirse a la simulación de los negocios jurídicos, regula dos clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: a) el más general u operativo en la práctica, en el que la declaración es el fiel exponente de la carencia de causa 'colorem habet, substantiam nullam'negocio jurídico inexistente por completo que configura la llamada simulación absoluta - 'simulatio nuda'-, y b) aquel en que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza - 'colorem habet, substantiam alteram'-, que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa - T.S. 1ª. SS. de 29 de noviembre de 1989 , 23 de octubre de 1992 , 29 de julio de 1993 , 22 de marzo de 2001 y 26 de marzo de 2012 -, lo que permitiría, en aplicación del articulo 1276 del Código Civil , declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio y mantener, por el contrario, la validez del negocio disimulado cuando este obedece a una causa verdadera y licita, y (ii) que dado que la demandante con ímpetu denuncia lo que pueda calificarse de error judicial en la valoración de los medios probatorios, expresar que si bien es cierto que este recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces y Tribunales por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO.- Bajo tales parámetros de actuación, la cuestión a resolver es saber en qué concreto caso de los expresados nos encontramos a fin de que si, efectivamente, el contrato de compraventa de 12 de mayo de 2005 concertado entre doña Tarsila , no demandada, y su hija doña Tomasa , en relación con la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número Tres de Málaga, como vendedora y compradora, respectivamente, actuando ésta en favor de su sociedad de gananciales, carece de causa y, por tanto, en su consecuencia, es nulo o si, por el contrario, como concluye la sentencia recurrida se está en presencia de un contrato fiduciario en su modalidad 'cum amico', incógnita que, a nuestro entender, debe despejarse en favor de esta segunda hipótesis en atención al conjunto probatorio llevado a cabo y del que se desprende con claridad: 1º) Que, retrotrayéndonos años atrás al año 2005 en que se practicara la transmisión de dominio impugnada, el inmueble en cuestión ubicado en la localidad malacitana de Torremolinos figuraba ser de la titularidad de don Alexis , quien ha aparecido como demandado en la demanda reconvencional desestimada en la anterior instancia, quien a fecha 2 de septiembre de 1996 en documento privado, instrumentado en papel timbrado del Estado número NUM001 , vende en Torremolinos la casa número NUM002 de la CALLE000 a don Cosme , de estado soltero, quien actuaba representado por su madre, doña Tarsila , , en virtud de poder conferido mediante escritura otorgada ante el Notario don José Martin Cabrera y Ruiz de Castroviejo de 16 de noviembre de 1989, bajo el número 3112 de su protocolo, por precio de 20.000.000 pesetas, del que 17.000.000 pesetas se reconcoieron recibidos por el vendedor con anterioridad y los 3.000.000 pesetas restantes retenidos para hacer frente al abono de gastos e impuestos -documento número uno de la demanda reconvencional- (folios 117 a 120); 2º) Que, quedando un remanente de 1.500.000 pesetas, una vez afrontados los pagos de gastos e impuestos, es en fecha 15 de octubre de 1996 que se hace entrega de dicha suma al vendedor -documento número dos de la demandan reconvencional- (folio 124), fecha ésta coincidente con el otorgamiento de escritura pública conferida ante el Notario don Francisco Torres Agea por don Alexis en favor de doña Tarsila , no de don Cosme , en la que es de destacar como recoge literalmente que otorgar a ésta poder especial '[...] y con relación única y exclusiva al predio formado por el solar y la vivienda sita en CALLE001 número NUM003 , hoy CALLE000 número NUM002 , en Torremolinos, Málaga, realice las siguientes facultades: I.- Venderla, a la persona o personas con quien libremente contrate, por el precio o precios, pactos y condiciones que estime convenientes, que podrá cobrar al contado o al plazos ...V.- Y para todo lo dicho, otorgue cuantos documentos públicos y privados sean necesarios o convenientes, incluso escrituras de subsanación o aclaración ...' ; 3º) Que, en tal estado de cosas, dos años después, en 1998, el 2 de julio, en escritura pública otorgada ente el Notario don Francisco Torres Agea, bajo número de protocolo 2777, don Segundo , hijo de doña Tarsila , casado en fecha 21 de junio de 1996 con la demandante, Herminia , adquiere con carácter ganancial la vivienda, por precio de 18.000.000 pesetas, inferior al de la inicial compraventa, apareciendo como vendedor don Alexis , representado por doña Tarsila , según poder conferido con anterioridad, y 4º) Que, es a 12 de mayo de 2005 cuando ante el Notario don Vicente Soriano García, bajo número de protocolo 1508, que comparece, doña Tarsila , como vebndedora, y de otro, como compradora, doña Tomasa , hija de la anterior, quien actuado en favor de su sociedad de gananciales, adquiere el inmueble ahora litigioso por precio de 197.000 euros, acto de disposición que practica aquélla al tener conferido en su favor sendos poderes otorgados por el matrimonio formado por su hijo Segundo y doña Herminia de 30 de junio de 1987 y 20 de septiembre de 1996, respectivamente, apareciendo en la escritura en relación con el precio pactado estar 'recibido de la parte compradora antes de este acto'.Pues bien, con tales antecedentes fácticos documentados se desvanece por completo la tesis defendida por la parte demandante, recurrente en apelación, habida cuenta que la controversia no puede analizarse en forma simplista atendiendo al contrato de compraventa de 12 de mayo de 2005, sino a todo su conjunto, trayendo causa desde el año 1996 en que don Alexis transmitió el inmueble de su propiedad a don Cosme , luego al matrimonio formado por don Segundo y doña Herminia y por último a doña Tomasa , adquirentes todos ellos, junto con sus correspondientes cónyuges, hijos de la Sra. Tarsila , quien contaba con poderes de representación del inicial vendedor y de los compradores, loo que es fiel reflejo de que en segunda y posteriores transmisiones estaba ausente la nota de onerosidad en las transmisiones, máxime cuando, como veremos, no consta haberse practicado el pago del precio que figura en las escrituras públicas, siendo de destacar como en el escrito de contestación a la demanda reconvencional la representación procesal del Sr. Alexis se mantienen dos afirmaciones de sustancial importancia a los efectos resolutorios de la controvertida cuestión litigiosa, (i) por un lado, ser cierto que otorgó poder a la Sra. Tarsila un a vez perfeccionada la venta, poder que tenía la finalidad de que la compradora, por sí misma y sin necesidad de que el Sr. Alexis se desplazara desde Granada, pudiera poner la finca a nombre de su hijo Cosme , comprador por poder de la misma, y, de otro, ser absolutamente cierto que el Sr. Alexis no recibió pago alguno por la venta de la finca en la operación llevada a cabo por la Sra. Tarsila en 2 de julio de 1998 (folios 338 y 339), lo que, en absoluto, queda contradicho por el hecho de que la Sra. Herminia instara procedimiento de adopción de medidas previas matrimoniales -documento número seis de la demanda- (folios 26 a 28 y 71 a 79) y presentara ulterior demanda de divorcio frente a su marido don Segundo , lo que es por completo ajeno al tema que analizamos, al igual que el hecho de que revocara los poderes de representación conferidos en favor de quien fuera su suegra Sra. Tarsila el 4 de abrirlo de 2006 -documento número siete de la demanda- (folios 25 a 34), apareciendo en autos, desde un punto de vista económico-patrimonial, (a) que el matrimonio Herminia Segundo que se contrajo en Londres el 21 de junio de 1996, lugar en el que residían, adquirieron una vivienda el 24 de julio del mismo año de celebración del matrimonio, gravada con carga hipotecaria, aun sin amortizar, en favor de la entidad bancaria Abbey National, (b) que don Segundo trabajaba en Ota Travel (Viajes Marsans) percibiendo en nómina 1562Ž55 libras esterlinas en enero de 2006, mientras que su esposa, la demandante Sra. Herminia , lo hacía en Vertex con nómina de diciembre de 2005 de 755Ž69 libras, (c) que el 12 de febrero de 2001, años antes del contrato de compraventa impugnado, se produce una entrega de 15.000.000 pesetas (58.275Ž06 libras) al BBV que ordena el gerente de Mundicolor, don Heraclio , sin que conste fuera destinada dicha suma al pago de la adquisición del inmueble litigioso en favor de la propietario Sra. Tarsila , (d) que, el 8 de septiembre de 2001 se apunta ingreso en la cuenta del Sr. Segundo en el banco de Londres de cheque de 54.563Ž29 libras y se carga por importe de 54.275Ž06 el 21 de septiembre de 2009, ampliándose la hipoteca de la vivienda de Londres en agosto de 2001 mediante activación de préstamo concedido de 96.644 euros, y (e) en la cuenta de Unicaja NUM004 , titularidad del Sr. Segundo , no se observa ningún movimiento significativo en el período comprendido entere el 24 de agosto de 2001 y el 16 de marzo de 2006, datos, por tanto, de los que en medida alguna cabe inferir que quienes figuraran formalmente como compradores de la vivienda en el contrato de 2 de julio de 1998 pagaran el precio que allí se decía pactado de 18.000.000 pesetas ni en favor de la Sra. Tarsila , ni de su hijo Justiniano , quien aparecía también como formal comprador en la compraventa privada de 2 de septiembre de 1996, adquirentes/compradores instrumentales hijos, yerno y nuera de la Sra. Tarsila que sirvieron a los intereses particulares de ésta sin que, en absoluto, ninguno de ellos pueda tener la consideración como propietario real de la vivienda, no apareciendo acreditadas las afirmaciones que los testigos propuestos por la actora, don Vicente y doña Gracia y don Balbino , quedaran corroboradas por otros emdios probatorios, esencuialmente en lo referente al pago del precio de la vivienda que se dice fuera adquirida por el matrimonio Segundo - Herminia , siendo de alcance y aplicación al caso la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1998 (recurso 1157/1994 ) a cuya virtud 'la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de fiducia cum amico o de fiducia cum creditore) en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que este utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista', lo que impone, conforme las sentencias de fecha 5 de marzo 2001 , 7 de junio de 2002 , de 30 de marzo de 2004 y 17 de febrero de 2005 tener presente que 'cuando no envuelve fraude de ley, el contrato explicado es válido y eficaz', lo que, por otra parte, no es sino una consecuencia lógica de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil , estando en presencia de un negocio fiduciario que, como se dijo, según señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001 (recurso 1505/1996 ), supone una 'modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza (de ahí que algunos autores consideraran la fiducia cum amico la forma pura o genuina del negocio fiduciario)', explicitando la sentencia de 27 de julio de 1999 (recurso 18/1995 ) 'el objeto de la fiducia, en la expresada modalidad cum amico, era que la fiduciaria ... figurara formalmente, en la referida escritura pública, como compradora (sin serlo realmente) del piso litigioso, con el compromiso de luego transmitir el dominio del mismo a la verdadera compradora ... o a sus herederos, cuyo compromiso, verdadero y único objeto de la expresada fiducia cum amico, ha dejado de cumplir la fiduciaria ...., al pretender ahora atribuirse la verdadera y real titularidad dominical del piso litigioso, con base en el contrato de compraventa celebrado mediante la tantas veces repetida escritura pública de fecha ..., '.

CUARTO.- En otro orden de cosas, denuncia la recurrente infracción de los artículos 1261 , 1275 , 1378 y 1391, todos ellos del Código Civil , en relación con el error en la valoración de la prueba, al deber sancionarse con nulidad aquellos actos a título gratuito que, en una sociedad de gananciales, son llevados a cabo por un cónyuge sin el consentimiento del otro, en fraude de la demandante al pretender de contrario despojar a la sociedad de gananciales de la finca de autos, conviniendo la transmisión formal de la finca don Segundo , su hermana Tomasa y la madre de ambos, la Sra. Tarsila , citando en su apoyo la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2001 , por lo que, en definitiva, por lo expuesto, interesaba se declarase la nulidad de la compraventa de 12 de mayo de 2005 por haberse llevado a cabo sin consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, al amparo de lo previsto en el artículo 1391 del Código Civil , rescindir dicha transmisión formal por constituir un acto en fraude de los derechos de la demandante en su sociedad de gananciales, argumentos que no reciben cobertura legal en el caso, puesto que si bien, es cierto, que el articulo 1378 expresado decreta la nulidad de los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges, no lo es menos que dicha norma no es de alcance al caso examinado en el que el bien (inmueble) no cabe tenerlo como integrado en la sociedad de gananciales del matrimonio Segundo - Herminia , puesto que, como venimos diciendo, con insistencia, se trató de una transmisión puramente formal, en la que la verdadera propietaria continuaba siendo la madre y suegra, respectivamente, de aquéllos, sin perderla en ningún momento, siendo muestra manifiesta de ello, como se dijo, esa cadena de poderes de representación que por todos los intervinientes le fueran otorgados en su favor para actuar libremente en la transmisión del inmueble, sin que quepa avenirnos a la declaración de la actuación fraudulenta que define el artículo 1391 por uno de los cónyuges en perjuicio del otro, todo ello aun a pesar de que los últimos adquirentes (formales), don Justiniano y doña Tomasa , manifestaran en juicio ser ellos los titulares dominicales reales, lo que conlleva que procedamos a confirmar el fallo judicial de instancia en todos y cada uno de sus apartados por ser plenamente ajustado a derecho.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Herminia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra., contra la sentencia de 14 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio ordinario número 769 de 2006, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.