Sentencia CIVIL Nº 666/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 187/2015 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 345 DE 2014.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 187 DE 2015.

SENTENCIA Nº 666/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de octubre de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 345 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Don Arcadio representado en el recurso por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez y defendido por el Letrado Don José Cristóbal Marín Martínez, contra Doña Nicolasa representada en el recurso por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por la Letrada Doña Catalina Ruiz Urbano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014 en el juicio de modificación de medidas número 345 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Arcadio contra Dª Nicolasa , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas, en el sentido de dar por extinguida la pensión a la que el actor viene obligado para con su hijo en virtud de sentencia de este Juzgado de 28 de marzo de dos mil seis . Se impone a la demandada, la condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite sin que de contrario se hiciese alegación alguna, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que 1) Deje sin efecto lo acordado en cuanto a la modificación de medidas declarando no extinguida la pensión de alimentos, debiendo seguir abonando dicha pensión Don Arcadio a su hijo Don Evaristo en el importe de 200 €, como venía siendo abonado por el mismo con la actualización anual del IPC en la cuenta designada hasta el momento por Doña Nicolasa . 2) De forma subsidiaria y para el caso dado que sea parcialmente atendida nuestra pretensiones se determine un plazo para extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo común Evaristo , o en su caso se proceda a una pequeña disminución de la pensión dejando el mínimo vital de 150 € al mes más el IPC, como pensión de alimentos a abonar por el padre al hijo hasta que sea independiente económicamente. 3) No se impongan las costas a las partes ni de la instancia, ni de la apelación, salvo que por la Sala se considere que ha actuado de mala fe el actor recurrido, en cuyo caso deberán ser impuestas las costas al mismo. Alega en apoyo de su petición error en la apreciación de la prueba, por cuanto la apelante considera una cuestión de necesidad seguir contando con la pensión de alimentos del hijo para paliar los gastos que genera en el domicilio, vulnerando lo dispuesto en los artículos 145 , 146 y 147 del Código Civil por cuanto la pensión de alimentos es para un hijo que terminó los estudios de un módulo superior en el mes de enero de 2014 y que no es independiente económicamente por haber sido estudiante hasta ese momento, solicitando empleo mediante demanda presentada en el mes de diciembre de 2013, incluso antes de terminar los estudios, por lo que no pretende depender de los padres sino que quiere conseguir un trabajo, pero debido a las circunstancias económicas y sociales del país no ha conseguido nada. El hijo tiene que subsistir, al no ser causante de su situación, teniendo el padre mejor situación económica que la madre ya que, a pesar de percibir 426 €, el mismo tiene 63 años, desconociendo que negociación ha realizado con la empresa que le despidió en el 2012, fecha desde cuando percibe el subsidio así como la indemnización que percibió, pero lo que sí está claro, es que en cualquier momento puede percibir la pensión por jubilación anticipada, lo que le hace estar en mejor situación económica que la apelante, que percibe el mismo importe de 426 euros, tiene a su hijo a cargo y tiene sólo 55 años, estando desempleada desde 2006. En cualquier caso, es injusto que se impongan las costas ya que obra de buena fe se opone con una justa causa, no existiendo abuso de derecho ni en el hijo dada la situación personal del mismo, ni en ella.

SEGUNDO.- Para acometer la cuestión que se somete a la resolución de ésta Sala, preciso es indicar que el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos es un reflejo del artículo 39.3 de la Constitución Española que proclama que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que proceda, debiendo cada uno de los progenitores contribuir a satisfacer los alimentos que los mismos precisen, y que en esos alimentos para su cuantificación no debe atenderse a cuál sea la cifra máxima que pueda abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades del beneficiario alimentista, para luego compararlas con las posibilidades del obligado al pago, según una más que reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , lo que implica que lo que se debe tener en cuenta no es rigurosamente el caudal de los bienes de que pueda disponer el obligado o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades de quien deba recibirlos puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, siendo de sustancial importancia destacar cómo la normativa legal y doctrina jurisprudencial establece una diferenciación esencial entre alimentos a prestar a hijos menores y los que se deban dar a aquellos otros que han alcanzado la mayoría de edad, pues para éstos ha de estarse estrictamente a las disposiciones contenidas en los artículos 142 y siguientes del comentado Código Civil , teniendo manifestado sobre dicho particular el Tribunal Supremo en su ya tradicional y paradigmática sentencia de 5 de octubre de 1993 que la norma constitucional (39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (...)', añadiendo a renglón seguido que'aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el título VI del Libro primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad ( art. 154.1), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así art. 145.3- y, precisamente, por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paternofilial ( art. 110 CC ) no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados', a todo lo cual se presenta como relevante a los efectos que nos ocupa señalar como en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 se precisa que'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ', a lo que añade que'tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ...', a la vez que'mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación', doctrina jurisprudencial que pone de relieve como no es posible desentenderse los progenitores de la prestación alimenticia cuando de menores de edad se trate, pero que la situación se presenta por completo diferente cuando de hijos mayores de edad se trata, cual sucede en el caso analizado en el que por sentencia de veintiocho de marzo de dos mil seis recaida en autos 1660 de 2005, en los que se alcanzó acuerdo en la vista del juicio, se fijó como alimentos a cargo del progenitor paterno y a favor del único hijo habido del matrimonio, por aquél entonces menor de edad, la suma de doscientos euros (200 €), pero es el caso que el hijo, nacido el NUM000 de 1989, a la fecha del dictado de esta resolución está a punto de cumplir los veintisiete años de edad, procediendo, en consecuencia, tratar como único y exclusivo motivo del recurso, si procede mantener dicha pensión como pretende la apelante, o dejarla sin efecto como a instancia de la parte demandante acordó la sentencia apelada. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 ,'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. La sentencia apelada debe ser confirmada, resultando procedente dejar sin efecto la pensión alimenticia acordada, habiéndose valorado negativamente la permanencia de la situación de necesidad. Es cierto que el hijo ha estado estudiando, como reconoce expresamente la demandada, hasta enero de 2014, un módulo de informática, habiendo solicitado el acceso a un empleo por poderlo hacer con dicha titulación, y dada la edad con la que cuenta no parece lógico que los intentos de abordar los estudios superiores de ingeniería informática deban ser costeados por el padre, que se encuentra próximo a la jubilación y ha perdido el trabajo que tenía cobrando la subvención de 426 €, que se abonan a los que han perdido su empleo y ha transcurrido el plazo para encontrar otro, y no es cuestión en determinar cuál de sus progenitores se encuentra en peor situación económica, no sólo dada la irrelevancia en el caso de que se haya pedido la extinción de la pensión, sino también porque la de ambos es precaria y porque el alimentista ha terminado su módulo de grado medio para ejercer la profesión como informático, algo muy demandado en los tiempos que vivimos, por lo que deberá incorporarse inmediatamente al mundo del trabajo, sin perjuicio de simultanear ese trabajo con el estudio de ingeniero superior de la misma actividad que realiza, lo que no obsta a que, si necesitase ayuda que no le fuese proporcionada voluntariamente por sus progenitores, pueda ejercitar, como legitimado activamente para ello, una acción de alimentos que debería dirigir necesariamente contra ambos obligados, como establece el artículo 145 del Código Civil .

TERCERO.- En cuanto a la impugnación del pronunciamiento relativo a la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, la misma ha de correr suerte desestimatoria en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda excluir el principio del vencimiento, y sin que en el presente caso se aprecie causa para su no imposición, no concurriendo dudas de hecho y de derecho, según se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia que basa la estimación en definitiva en que, aunque sea loable la inquietud del hijo por el estudio, con su edad ya debería haber finalizado unos estudios universitarios que ahora pretende iniciar, por lo que habrá de hacerlo a su costa, no pudiéndosele exigir al actor, atendidas sus circunstancias económicas, seguir abonando la pensión de alimentos, cuando el hijo ya cuenta con los requisitos objetivos necesarios para ejercer un trabajo, profesión o industria y estaba a punto de cumplir los 25 años cuando se dictó la sentencia apelada. Por ello, no apreciándose motivos para que no se aplique el criterio de vencimiento, al no apreciarse dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, procede desestimar este motivo de recurso, sin que a estos efectos haya que valorar la temeridad o mala fe, conceptos a los que se refiere la Ley para la aplicación de las costas pese al allanamiento a la demanda antes de contestarla.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Ríos en nombre y representación de Doña Nicolasa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 345 de 2014 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y que cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11, de 10 de octubre

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.