Sentencia CIVIL Nº 666/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1107/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001107/2017
M
SENTENCIA NÚM.: 666/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a once de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001107/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000072/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALZIRA, entre partes, como apelantes a CLAUR I CLAUR
ART ACERAMIC SL, Amalia , Enrique , Justino y BBVA S.A., representado por el Procurador de los
Tribunales MARIA JESUS FERRUS ZARAGOZA y SARA BLANCO LLETI, y asistido del Letrado SONIA
BARBA UTRERA y CLARA CARRALERO ALONSO respectivamente , en virtud del recurso de apelación
interpuesto por CLAUR I CLAUR ART ACERAMIC SL, Amalia , Enrique , Justino y BBVA S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALZIRA en fecha 12-5-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda planteada por Claur i Claur Art Ceramic, S.L., Dña. Amalia , D. Enrique y D. Justino , representados por Dña. María Jesús Ferrús Zaragozá, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,representada por Dña. Sara Blanco Lletí,DEBO DECRETAR LA NULIDAD del contrato de producto derivado financiero, stockpyme bonificado, con restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la demandante por aplicación del mismo, con sus intereses, lo que se determinará en ejecución de sentencia Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CLAUR I CLAUR ART ACERAMIC SL, Amalia , Enrique , Justino y BBVA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por la representación de la entidad BBVA S.A. así como por la representación de los demandantes CLAUR I CLAUR ART CERAMIC SL, DON Enrique y DOÑA Amalia se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 6 de Alzira de 12 de mayo de 2017 por la que se estima parcialmente la demanda promovida contra BBVA S.A, en ejercicio de la acción de responsabilidad por mala praxis bancaria en relación con el préstamo y pignoración de fondos descritos en la demanda (que se desestima) y la de nulidad del contrato de permuta financiera de intereses suscrito entre las partes (que se acoge), pronunciándose en los términos reseñados en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido.

BBVA SA (declarada inicialmente en rebeldía y personada posteriormente en los autos, tras el vencimiento del plazo para contestar a la demanda) recurre el pronunciamiento estimatorio de la acción de nulidad del contrato de permuta financiera de intereses STOCKPYME bonificado (folio 795 y siguientes de las actuaciones) alegando, en síntesis: 1) La posibilidad del Tribunal de alzada de acoger la caducidad de la acción ejercitada de adverso por ser ésta apreciable de oficio conforme al tenor de las resoluciones judiciales que invoca.

2) Y en segundo término alega la falta de acción por inexistencia del contrato.

Por su parte, la representación de los demandantes apela el pronunciamiento desestimatorio de la acción de reclamación de daños y perjuicios por mala praxis bancaria, con arreglo a los siguientes motivos (folio 811 y siguientes del proceso): 1) Infracción del artículo 24.1 de la CE por falta de motivación. Su pretensión no se basa en un acuerdo verbal - como erróneamente resulta de la resolución apelada - sino en la naturaleza y efectos del derecho de prenda, por lo que considera que no se ha hecho una correcta interpretación de lo postulado en su escrito, reiterando que la actora debió materializar su derecho de prenda en lugar de instar la ejecución del préstamo, con el coste económico que ello ha representado para la demandante.

2) Alega, asimismo que debe realizarse una correcta valoración de la prueba documental aportada en justificación de su pretensión. Indica que la demandante ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía y ha probado que la adversa ha hecho uso espurio del proceso de ejecución para obtener mayores rendimientos en perjuicio de su representada, produciéndose una verdadera expoliación.

La representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA se opone al recurso de apelación adverso por las razones que constan al folio 847 y sucesivos, y la representación de los actores igualmente se opone al recurso contrario (folio 830 y correlativos) solicitando cada uno de los respectivos litigantes la desestimación de las alegaciones adversas y la estimación de sus respectivos recursos de apelación.



SEGUNDO . Este Tribunal en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC ha examinado las alegaciones de los litigantes, la prueba practicada y el contenido de la Sentencia y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que expondremos en los sucesivos razonamientos jurídicos, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de las LEC .

Por razones de sistemática, comenzaremos examinando el recurso promovido por la representación de los demandantes, para seguidamente, analizar el planteado por BBVA SA en relación con el contrato de permuta financiera cuya nulidad ha sido declarada en la Sentencia de 12 de mayo de 2017 , objeto del recurso.



TERCERO.- Sobre el recurso promovido por CLAUR I CLAUR ART CERAMIC SL, DON Enrique , Justino y DOÑA Amalia .

El recurso de apelación formulado por los actores plantea las siguientes cuestiones a resolver por la sala: 1) la falta de motivación de la resolución apelada en lo concerniente a la primera de las acciones ejercitada, y 2) la valoración de la prueba documental aportada para su resolución.

Seguidamente nos pronunciaremos sobre ellas conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

3.1. Sobre la falta de motivación de la resolución apelada.

La Sentencia apelada no incurre en incongruencia omisiva por el hecho de no haber acogido los argumentos esgrimidos por la parte actora en su escrito de demanda respecto de la primera de las acciones ejercitadas, pues a tenor del contenido del Fundamento Juridico Segundo la juzgadora expone las razones por las que considera que no puede prosperar la pretensión deducida (previa descripción de los argumentos de la parte en el Fundamento Primero) y en particular en la falta de prueba del pacto verbal que los demandantes afirmaban haber alcanzado con el banco demandado. Y añade a lo anterior que no procede entrar a valorar el desarrollo de los acontecimientos descritos en la demanda porque 'ello dio lugar a procedimiento judiciales finalizados en los que ninguna alegación al respecto se hizo'.

Consecuentemente se pronuncia sobre el objeto de debate permitiendo a la parte conocer las razones de su decisión y articular - como ha hecho - el recurso de apelación.

Téngase presente la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116) que declara que '... el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 [RTC 199114]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla...'. Por otra parte, de la Sentencia del Tribunal 180/2007, de 10 de septiembre de 2007 ' ... que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, STC 67/2007, de 27 de marzo , FJ 2).' Desde la perspectiva constitucional expuesta, la resolución apelada - aún siendo breve en su argumentación - cumple con lo ordenado en el artículo 218 de la LEC y se pronuncia expresamente sobre la concreta acción ejercitada desestimando lo pretendido por la parte con sustento en el artículo 217 de la LEC al considerar que los demandantes no han cumplido con la carga probatoria que les incumbía.

3.2. Sobre la valoración de la prueba.

Tampoco podemos acoger el segundo de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, quienes con ocasión del recurso de apelación alteran los términos del debate respecto de lo inicialmente planteado en la demanda.

No podemos admitir, tampoco, el tono que resulta del escrito de apelación - folio 813 de las actuaciones - cuando pone en duda la actuación profesional de la Juzgadora 'a quo'.

Dicen los apelantes literalmente: ' Desconocemos si la Juzgadora, con los debidos respetos, ha llegado a leer la demanda y su fundamentación, puesto que la misma - respecto de esa primera acción - en ningún momento se basa en acuerdo verbal alguno, SINO QUE SE BASA EN UNA CUESTIÓN MERAMENTE JURÍDICA COMO ES LA NATURALEZA DEL DERECHO DE PRENDA, SU CONSTITUCIÓN, EFECTOS, ALCANCE Y MODO DE REALIZACIÓN, contenida en los arts. 1857 y ss del Código Civil ...' Pues bien, si acudimos al tenor de la demanda observamos que: 1) el hecho primero se refiere a la constitución y naturaleza familiar de la empresa demandante, 2) el hecho segundo a la situación financiera como consecuencia de la crisis económica a partir de los años 2006 y 2007, 3) el hecho tercero a la contratación de la póliza de préstamo de 12 de marzo de 2009 y la pignoración de fondos de inversión como garantía, 4) en el ordinal cuarto se refiere al cumplimiento por su representada y en cómo la carga financiera devino insoportable para ella así como al inicio de conversaciones y negociaciones con la dirección de la sucursal bancaria para la refinanciación de la deuda, haciéndose referencia a 'la solución extrajudicial alcanzada' que no se ejecutó (folio 3 vuelto del expediente). 5) Y el hecho quinto empieza diciendo literalmente: ' De manera sorpresiva, con evidente mala fe , faltando no solamente al acuerdo verbal alcanzado de reestructuración de deuda expresado en el punto anterior, sino además de manera antijurídica con absoluta trasgresión de las clausulas del Contrato de Prenda y de su regulación en derecho, y además obviando la acreditada voluntad de pago mostrada por mis mandantes; la entidad demandada procedió a ejecutar sucesivamente cada una de las pólizas demandando judicialmente.' (Todos los subrayados y destacados son de la demandante). 6) Sigue la argumentación sobre la mala praxis que se imputa a la entidad demandada como consecuencia del ejercicio de las acciones judiciales entabladas en lugar de la ejecución de la prenda con carácter preferente, con descripción de los procesos seguidos para cuantificar el perjuicio sufrido en el ordinal séptimo del escrito (reclama 16.515,14 euros en concepto de enriquecimiento injusto por intereses de demora, gastos y costas procesales y por otros conceptos: 24.665,28 euros derivados del vencimiento anticipado del préstamo, más otros 9.472,11 derivados de la ejecución de otra póliza, más otros indeterminados que se reservaba). A partir del ordinal octavo, la demanda se refiere a la segunda de las acciones entabladas.

No cabe sostener con éxito la afirmación de no haberse sustentado la demanda en la existencia de un acuerdo verbal para no acudir a la ejecución cuando la invocación de ese pacto resulta de su propio relato fáctico, destacado en negrita, y respecto de la primera de las acciones ejercitadas (tal y como hemos descrito en el párrafo anterior).

En la fundamentación jurídica de la demanda alegó - en cuanto al fondo - los artículos generales de las obligaciones y de los contratos, citó los artículos 1857 a 1873 sobre el derecho de prenda (sin más), invocó el artículo 1101 en relación con la reparación de daños y perjuicios y, finalmente la doctrina del enriquecimiento injusto con cita de las resoluciones del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2006, 21 de marzo del mismo año y 21 de febrero de 2003, entre otras.

La sala considera que el recurso no puede ser acogido por las siguientes razones: 1) El peso de su pretensión no fue la constitución, naturaleza y efectos de la prenda, sino el enriquecimiento injusto derivado de la opción de la entidad demandada de no materializarla, acudiendo a los procedimientos de ejecución para los cuales le habilita el ordenamiento jurídico en caso de incumplimiento del deudor.

2) No procede en esta sede revisar ni la oportunidad, ni el contenido, ni el alcance de aquellos procesos judiciales cuya documentación ha sido aportada a la litis (documentos 3 a 7 en lo que concierne a la ejecución 768/2011 al folio 138 y siguientes, o los documentos a los folios 220 y siguientes) tal y como apuntó la juzgadora 'a quo' en la resolución apelada. No consta entre la documentación adjunta a la demanda escritos de oposición a los procesos de ejecución seguidos más allá de la referencia que se contiene en el documento 18 al folio 442 y siguientes, consistente en Auto de 11 de mayo de 2015, del Juzgado de primera Instancia 5 de Alzira en el que se desestimó la alegación de abusividad de los intereses de demora por no ostentar la ejecutada la cualidad de consumidor y la petición de declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de la obligación y suelo.

3) En el recurso sostiene que la cuestión debatida era meramente jurídica cuando en la demanda había hecho un completo relato fáctico del desarrollo de los procesos judiciales seguidos entre las partes.

4) En la demanda cuantificaba parcialmente el perjuicio que decía haber sufrido (en los importes reseñados) y se reservaba la cuantificación de otros daños en función del resultado de otros procesos judiciales para acumularlos al propio proceso iniciado, la cantidad líquida fijada en el hecho séptimo de la demanda alcanzaba a la suma de 16.515,14 euros, más 24.665,28 euros, más 9.472,11 euros. En el recurso de apelación va más allá y cuantifica - con sustento en el mismo soporte documental - el perjuicio en la cantidad de 383.318,16 euros, alterando significativamente los términos del debate con vulneración de la prohibición de la mutatio libelli.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la resolución apelada, pues no apreciamos error de valoración de la prueba documental aportada al proceso, sin que sea posible sustituir el imparcial y objetivo criterio judicial por el interesado de la parte, en el legítimo derecho de defensa de los intereses de sus representados.



CUARTO.- Recurso planteado por BBVA SA.

El recurso planteado por la representación de la entidad demandada tiene por objeto dos cuestiones puntuales. La primera se refiere a la caducidad de la acción, que estima es apreciable de oficio y debe ser valorada por la sala con arreglo a los argumentos que articula en su recurso. La segunda, vinculada a la anterior, contempla la inexistencia de acción y la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios.

La delimitación indicada es relevante a los efectos del artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento civil (pues no cabe pronunciamiento sobre aquello que ya ha sido expresamente consentido), y como quiere, además, que tales cuestiones tienen un componente marcadamente jurídico, empezaremos haciendo una referencia a la doctrina jurisprudencial aplicable.

4.1. Posición del Tribunal Supremo en torno a los contratos de permuta financiera de intereses.

El Tribunal Supremo, se ha venido ocupando de forma reiterada, en el último trimestre de 2015, 2016 y a lo largo del corriente 2017 sobre la irregular comercialización por las entidades bancarias de los contratos de permuta financiera, no tanto en el marco de la relación entre profesional y consumidor, sino especialmente en la relación entre profesionales, que es el caso que ahora se somete a nuestra decisión.

4.2.1. Sobre la caducidad de la acción.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de julio de 2017 ROJ: STS 2837/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2837 ha declarado, en relación con la cuestión de la determinación del «dies a quo» para el inicio del cómputo del plazo de caducidad que ésta ya ha sido resuelta en diversos pronunciamientos recientes referidos a contratos de igual naturaleza y en particular en la Sentencia 371/2017 de 9 de junio . En dichas resoluciones se hace coincidir el día inicial del cómputo del plazo de la caducidad con el ' momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo ) [...] que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.' Y añade, con relación al caso enjuiciado que la acción había caducado antes de su ejercicio porque ' en la propia demanda se hace constar que en 30 de marzo de 2009 ya se practicó a la demandante una liquidación negativa de 613,89 euros, siendo así que la demanda se interpuso con fecha 11 de junio de 2013, cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde aquella fecha. Es cierto que se sucedieron otras liquidaciones negativas, por mayores cantidades, hasta la liquidación final del contrato en fecha 3 de enero de 2011, pero según la doctrina de esta sala anteriormente expresada la parte demandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia desde aquel momento inicial en que le llegó la primera liquidación negativa.' Aún cuando la caducidad es apreciable de oficio, no cabe desconocer el contenido del Auto del Tribunal Supremo de 14 junio de 2017 (ROJ: ATS 6048/2017 - ECLI:ES:TS:2017:6048A) en el que se pone de relieve la oportuna introducción de la cuestión en el debate, en un supuesto en el que, alegada, no fue resuelta y no se solicitó el oportuno complemento de la resolución dictada. Afirma la Sala Primera que '... el banco recurrente se refiere a una cuestión que no ha sido analizada por la sentencia recurrida, de manera que no afecta a su ratio decidendi. Difícilmente se puede infringir una disposición legal o aplicar un criterio contrario la doctrina de esta sala sobre un tema jurídico que no ha sido analizado. Si el banco recurrente entendía que la sentencia de segunda instancia debió analizar la caducidad de la acción, debió provocar una pronunciamiento al respecto mediante la petición de complemento que establece el art.215 LEC , especialmente cuando según la sentencia recurrida (f.j. primero, último párrafo, este tema no se planteó en apelación), y tampoco se denuncia ahora -en el recurso extraordinario por infracción procesal- la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida (aunque bien es cierto que, para ello, habría sido necesario pedir la subsanación de la omisión al amparo del art. 215 LEC ).' El mismo criterio se mantiene en Auto de 22 de noviembre de 2017 (ROJ: ATS 10891/2017 - ECLI:ES:TS :2017:10891A) en el que, además, se cita la Sentencia 350/2017, de 1 de junio de 2017, rec.

2048/2014, en la que la sala dijo que al socaire de que esta excepción es apreciable de oficio, no puede pretender la parte que la invoca ir contra sus propios actos. Dice el Tribunal Supremo: ' Como hemos dicho, por ejemplo en la sentencia 132/2017, de 27 de febrero , cuando la excepción no se ha formulado en el momento procesal adecuado no puede servir de excusa que su examen viene exigido por el orden público procesal, ya que éste vincula para resolver las cuestiones planteadas en el momento procesal que corresponde y no de forma extemporánea. Aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE ). La jurisprudencia de esta Sala veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo haber sido planteadas, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas).' En el supuesto que ahora decidimos concurren los siguientes aspectos relevantes: La entidad demandada fue declarada en rebeldía por providencia de 13 de mayo de 2016 (folio 645 de las actuaciones), pero se personó en el procedimiento el 1 de junio de 2016 y fue tenida por parte en la misma fecha (folio 673). Su personación le permitió comparecer al trámite de la Audiencia Previa y siendo la caducidad apreciable de oficio, bien pudo plantear al tribunal el eventual examen de su concurrencia sin que lo hiciera. Ello hubiera permitido dar audiencia a la parte contraria sobre la excepción planteada y proponer prueba en orden a la fijación de la fecha a valorar como dies a quo para el cómputo de la caducidad.

La demandada afirma que fue en la vista del juicio ordinario cuando introdujo en el minuto 38:26 la alegación de caducidad de la acción (al final del proceso) solicitando su apreciación de oficio por el Juzgado de Instancia, sin que por éste se hiciera referencia alguna en la Sentencia. Dicho esto, notificada la Sentencia, no solicitó el complemento de aquella resolución, por lo que entendemos que no cabe invocarla ahora, máxime cuando era necesaria la fijación del dato fáctico en el momento procesal oportuno.

Por otra parte, no estimamos suficiente para apreciar la caducidad el elemento aislado de la primera liquidación negativa, pues se requiere el adicional de haber permitido al demandante plantearse la existencia error en la relación contractual suscrita. Por todo ello, rechazamos la alegación de caducidad articulada por BBVA SA pues no introdujo en el momento procesal oportuno los hechos sobre los cuales sustenta la alegación de caducidad de la acción.

4.2.2. Sobre las conductas imputables a las entidades bancarias en el marco de la contratación de las permutas financieras de intereses y la doctrina de los actos propios.

Conviene destacar, seguidamente, que el alto Tribunal ha venido justificando sus pronunciamientos estimatorios de las pretensiones deducidas, en la concurrencia de las siguientes conductas: a) La omisión de la información que permitiera comprender las características más relevantes del contrato ( STS 9/12/15 ).

b) La ausencia de información sobre los riesgos ( STS 10/12/15 ), o sobre las consecuencias de la fluctuación ( STS 29/12/15 ) o sobre el coste de cancelación ( STS 25/11/2015 ).

c) No asegurarse de su comprensión por el cliente ( STS 15/10/15 ).

d) Obviar el análisis de la situación del cliente ( STS 10/11/15 ).

e) No comprobar la adecuación del producto al perfil ( STS 17/12/2015 ).

f) Inducir a la contratación conociendo la situación económica financiera del cliente y la inadecuación del producto para el mismo ( STS13/10/2015 ).

g) No entregar la documentación contractual ( STS 10/11/15 ) o hacerlo de forma incompleta ( STS 13/10/15 ).

h) Desplazar al cliente el deber de informarse ( STS 20/11/2015 ).

i) Presumir que el cliente tiene conocimientos financieros suficientes ( STS 22/12/2015 ). En la sentencia de 4 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1650/2017- ECLI:ES:TS :2017:1650 ) declara que los: ' deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )'. Y añadeque: ' Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros. Es doctrina de la sala que tampoco el hecho de que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa excluye el carácter excusable del error ( sentencias 633/2015, de 13 de noviembre , 11/2017, de 13 de enero ). No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad ( sentencia 549/2015, de 22 de octubre )'.

j) O comercializar el producto a través de empleados carentes de los conocimientos necesarios para cubrir el deber de información exigido ( STS 9/12/2015 ), entre otras conductas.

Respecto de la recomendación personalizada la Sentencia de 20 de abril de 2017 (ROJ: STS 1497/2017 - ECLI:ES:TS :2017:1497) afirma: ' como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Del contenido de las resoluciones citadas y en lo que concierne al deber de información, se concluye que ésta debe ser completa, imparcial, clara y no engañosa (tanto en los casos pre Mifid como en los post Mifid); no siendo suficiente aquella que sea genérica, pues se pretende que la tarea informativa sea activa y comprensiva de las ventajas y desventajas del producto, así como de sus costes (incluido el de cancelación).

El Tribunal Supremo rechaza las menciones predispuestas de comprensión de los riesgos, e indica que la información incompleta o sin antelación suficiente permite presumir la concurrencia de error excusable, y si bien la prueba de la existencia de vicio de consentimiento incumbe a la parte que lo alega, la carga de la relativa a la información incumbe a la entidad bancaria y es previa a la prueba del error.

Añade a lo anterior que la falta de información no se suple ni hay confirmación por la percepción de rendimientos positivos, por haber hecho frente a los saldos negativos ni por el encadenamiento de varios contratos sucesivos.

Así, en relación con los actos propios - habitualmente invocados por las entidades bancarias en este tipo de procesos, declara en Sentencia de 16 de marzo de 2016 , que: 'es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.' 4.3 Aplicación al caso.

Tomando en consideración cuanto se ha expuesto anteriormente tanto en relación con los hechos acreditados en el proceso, como en referencia a la doctrina emanada del Tribunal Supremo, la Sala ha llegado a la conclusión de que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada en lo que concierne al contrato de permuta financiera suscrito entre las partes.

Lo cierto es que la recurrente, en su escrito de apelación no cuestiona propiamente el defecto de información previo a la contratación que ha sido apreciado en la resolución apelada sino que sustenta su pretensión revocatoria en la inexistencia de acción como consecuencia del transcurso de más de cuatro años desde la extinción de las obligaciones asumidas por las partes e invoca el artículo 1156 del C. Civil , que no entendemos de aplicable en cuanto se refiere - simplemente - a las causas de extinción de las obligaciones.

Las resoluciones de esta sección que se citan en el Fundamento Segundo del recurso (de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012) fueron superadas por otras posteriores que precisaron el criterio inicialmente seguido por la sala.

Tampoco podemos hacer aplicación de la doctrina de los actos propios invocada en el último párrafo del escrito conforme a cuanto hemos expuesto en el apartado relativo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que sea suficiente para acoger esta alegación el hecho de la cancelación del contrato el 25 de mayo de 2013 como consecuencia de las liquidaciones negativas que se habían ido produciendo y con respecto a la cual la demandante fija el perjuicio definitivamente sufrido por el negocio controvertido.



QUINTO.- Pronunciamiento sobre costas.

En lo que concierne a las costas de la apelación, la desestimación de los respectivos recursos conlleva la imposición a cada una de las partes de las generadas por sus respectivas apelaciones - artículo 398 de la LEC -.

Procede, finalmente, la pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de CLAUR I CLAUR ART CERAMIC SL, DOÑA Amalia , DON Enrique y DON Justino , y asimismo DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de BBVA S.A contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 6 de Valencia de 12 de mayo de 2017 , que confirmamos, con imposición a los respectivos apelantes de las costas procesales de sus apelaciones y la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.