Sentencia CIVIL Nº 666/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 636/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 666/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS
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En la Ciudad de Almería a 6 de noviembre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 636/18, los
autos de Regulación de Medidas Paterno-filiales procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería,
seguidos con el nº 57/17, entre partes, de una como demandante apelante Dª. Vicenta , representada por la
Procuradora Dª. Patricia Díaz Martínez y dirigida por el Letrado D. Víctor Gabriel Martín Rodríguez y, de otra
como demandado apelado D. Narciso , representado por el Procurador D. Antonio Molina Miras y dirigido por
el Letrado D. Marco Antonio Romero Soriano, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 26 de mayo de 2017, cuyo Fallo dispone: 'Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda interpuesta por la procuradora Dª Patricia Díaz Martínez, en nombre y representación de Dª Vicenta , frente a D. Narciso , representado por el procurador D. Antonio Trinidad Molina Miras, y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: La guarda y custodia de los dos hijos comunes se atribuye a la madre.

La patria potestad sobre los mismos se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC , por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de sus hijos, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario, y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad.

Como consecuencia de la atribución a la madre de la guarda y custodia de sus hijos, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del CC , el padre, como progenitor no custodio, podrá relacionarse y permanecer con los menores, debiendo dicho régimen ser amplio y flexible.

En defecto de otro pacto, el padre disfrutará de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.

Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el centro en el que los menores cursan sus estudios, se considerará ese periodo agregado al fin de semana, y los menores permanecerán con el progenitor con el que se encuentren o le corresponda disfrutar de la compañía de sus hijos ese fin de semana.

Además, los menores pasarán con su padre una tarde entre semana, en defecto de otro acuerdo, el miércoles, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano las disfrutarán los progenitores por mitad; en caso de discrepancia, los años pares los menores permanecerán la primera parte de las vacaciones con el padre y la segunda parte con la madre, y los años impares a la inversa.

Los periodos serán los siguientes: En Navidad, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 17.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación del curso a las 20.00 horas.

En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación del curso a las 20.00 horas.

En verano, se establecen los siguientes periodos, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: el primero, desde el último día de clase a las 17.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; el segundo, desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; el tercero, desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; y el último periodo, desde ese momento hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20.00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno, salvo que los progenitores decidan de común acuerdo un lugar diferente.

En caso de enfermedad o convalecencia de los menores, el progenitor con el que se encuentren en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera los horarios de estudio o de descanso de los menores.

Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de los menores, siempre que sea dentro de la misma provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez, que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

La pensión de alimentos que el padre debe abonar para contribuir al sustento de sus hijos se fija en trescientos sesenta euros mensuales (360 €), ciento ochenta euros al mes para cada hijo (180 €), cantidad que ingresará en la cuenta que designe la madre en los diez primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Además, el padre sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales aquellos que excedan de los normales de la vida cotidiana y que sean necesarios, imprevistos y no periódicos, así como los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada.

Para otros gastos que puedan tener los menores, entre ellos, los necesarios para el adecuado rendimiento escolar, o derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que, antes de su realización, se comuniquen al otro progenitor y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental.

No procede atribuir a la demandante el uso del domicilio que en su día fue familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 (Almería), por haber perdido tal carácter, pudiendo permanecer en el mismo el Sr. Narciso , propietario del inmueble.

No procede condena en costas.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 6 de noviembre de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia en el sentido expuesto en su escrito impugnatorio. A su vez, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso solicitó una sentencia por la que se desestime el recurso y confirme la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante. En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acoge sustancialmente las pretensiones formuladas en la demanda de regulación de relaciones paterno-filiales derivadas de la unión no matrimonial constituida por los litigantes.

Por la parte actora se interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, en el pronunciamiento referente a la pensión alimenticia a favor de los dos hijos habidos de su relación con el demandado, el régimen de visitas y la atribución de la vivienda privativa del padre que fue en si día domicilio familiar. El Ministerio Fiscal y la parte demandado, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la íntegra confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, la pretensión de la parte actora apelante de que se aumente a 400 euros mensuales la pensión por alimentos concedida por la Juzgadora de instancia a favor de los hijos comunes de los litigantes, fijada en 360 euros. A este respecto, conviene recordar que, como de manera reiterada ha venido señalando esta Audiencia (SSTS 7-3-2003, 1-3-2004, 14-11-2004 y 4-3-2005 entre otras muchas), las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial o el cese de las uniones no matrimoniales, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

El art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil). Por su parte el art. 142 del Código Civil, dispone cuales son las necesidades del alimentista al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil). Igualmente, debe tenerse presente, cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento. Es decir, el hecho de que el hijo de los litigantes esté confiado a la madre, no exime totalmente a esta de la obligación que también tiene de socorrerlo económicamente, aunque sí ha de valorarse tal dedicación al cuidado de aquel, ponderando una reducción de su aportación y un correlativo aumento de la cantidad que ha de satisfacer el otro progenitor.



TERCERO.- Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida. A saber, consta acreditado que los ingresos del padre suponen unos 500 euros mensuales, no se acredita lo contrario limitándose la recurrente en su escrito a realizar valoraciones y conjeturas sin prueba alguna que las sostenga. Además, sus cargas son las siguientes, pagar la hipoteca sobre la casa y mantener la familia fruto de su nueva relación. En consecuencia, sacamos la conclusión que atendiendo a las necesidades de los hijos, al hecho de que según el art. 145 CC, ambos litigantes están obligados a alimentarlo y que asimismo, cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento aunque si tenida en cuenta para una rebaja de la misma, es por lo que entendemos la cuantía de 180 euros mensuales por cada hijo razonable y supone una pensión ajustada a las necesidades de los menores y a las posibilidades del padre, cumpliendo el criterio de proporcionalidad que exige nuestro Alto Tribunal. Es por ello que la pensión alimenticia otorgada en la sentencia de instancia por importe de 360 euros mensuales no puede conceptuarse de no proporcionada a los ingresos del padre, tal y como se alega por la recurrente, atendida la edad de los hijos (11 y 9 años en la actualidad), y los recursos económicos del obligado al pago de la pensión. En cuanto al régimen de visitas no se acierta a comprender la necesidad de pernoctar ese día de la semana, cuando las partes estaban conformes con el régimen que finalmente se adopto.

Por ultimo, solicita la demandante la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, petición no acogida en la instancia, el parecer de la Sala es coincidente con el expresado en la instancia. En primer lugar no es cierto que el demandado tenga dos casas, una de ellas es de su madre, lo cierto es que en el año 2013 la actora junto a sus hijos abandonaron la vivienda voluntariamente, para irse a una vivienda de alquiler, como dice la propia Sra. Vicenta en aquel entonces se lo podía permitir. La vivienda que fue familiar es privativa del Sr. Narciso , y en la actualidad reside este junto a su nueva pareja y sus hijos. Por consiguiente, es razonable pensar que lo que fue domicilio familiar dejo de serlo, habiendo pasado mas de 5 años desde que se marcho la actora, que no puede pretender que la vivienda que ahora constituye el domicilio de la nueva familia del demandado deje de serlo, podrá exigir en favor e interés de sus hijos otros bienes pero no la atribución de la vivienda que transcurrido el tiempo dejo de ser familiar.

Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento.

En consecuencia, considera el Tribunal que no hay motivo alguno, de entidad suficiente, para modificar en la alzada las decisiones adoptadas por la Juez a quo en el ejercicio de sus facultades.



CUARTO.- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en autos de Regulación de Relaciones paterno-filiales de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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