Sentencia CIVIL Nº 666/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1494/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0000562
Recurso de Apelación 1494/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 21/2016
APELANTE: Dña. Gabriela
PROCURADORA: Dña. MARÍA EUGENIA GARCÍA ALCALÁ
APELANTE: D. Amador
PROCURADORA: Dña. CRISTINA ÁLVAREZ PÉREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 19 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paterno-filiales seguidos bajo el nº 21/2016, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Gabriela , representada por la Procuradora doña María Eugenia García
Alcalá.
De otra, también como apelante, don Amador , representado por la Procuradora doña Cristina Álvarez
Pérez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de enero de 2107, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formuladas por Dª Gabriela contra D. Amador y acuerdo que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas definitivas: 1ª.- Guarda y custodia.- El hijo común menor de edad Cornelio , quedará en compañía y bajo la custodia de la madre.

2ª.- Patria potestad.- La patria potestad sobre el menor será compartida por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: - a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

- b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

- c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

- d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) - e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

- Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

3ª.- Como pensión de alimentos a favor del menor de edad Cornelio , el padre D. Amador , deberá abonar a la madre la cantidad de ochenta y cinco euros (85 euros) mensuales, durante los doce meses del año, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, con efectos de 1 enero de cada año.

4ª.- Los gastos extraordinarios de la hija/del hijo/ de las hijas/ de los hijos/ serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes: Relativos a gastos sanitarios: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan ser beneficiarios.

Relativos a estudios: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los/ las hijos/as o el/la hijo/a puedan llevar a cabo en el extranjero.

Relativos a viajes académicos: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los/las hijos/as o el/la hijo/a (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

5º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones: El que libremente acuerden los progenitores y, en coyuntura de desacuerdo, el padre podrá disfrutar de hijo común de la siguiente forma: Hasta que el niño cumpla 10 años, edad en la que ya puede viajar solo en autobús con autorización de los padres, las visitas serán de un solo fin de semana al mes, en el que el padre tendrá que venir a Madrid, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, que reintegrará al niño en el domicilio de la madre, y el pago del trayecto lo realizará el padre. El padre preavisará a la madre del fin de semana que hará uso de la visita con 72 horas de antelación.

A partir de los 10 años, cuando el niño pueda viajar en el tren o con asistencia, se realizará fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, tiempo en el que se incluye el viaje de vuelta a Madrid. Los gastos de desplazamiento se abonarán al 50%. En el caso de que existiera un puente con festivo o día no lectivo, éste se unirá al fin de semana y lo disfrutará el progenitor a quién le corresponde ese fin de semana.

El desplazamiento del menor podrá realizarse en avión, tren o autobús, acompañado de una persona de la compañía de transporte correspondiente, con la antelación suficiente para que se puedan hacer cambios debido a imprevistos; el padre deberá ir a recogerlo al aeropuerto o estación a la ida y la madre al aeropuerto o estación al regreso. En este caso los gastos del desplazamiento se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Si no se hiciera el desplazamiento en medio de transporte, se aplicará el régimen sentado por el Tribunal Supremo y el padre acudirá a recoger al menor a Madrid y la madre acudirá a recogerlo en Salamanca, para volver con él hasta su domicilio. En este caso cada progenitor pagará el viaje que le corresponda. En este caso la visita del domingo será hasta las 18 horas, para que dé tiempo a llegar al domicilio materno a una hora razonable. El progenitor no custodio (en este caso el padre o persona en quien delegue) habrá de recoger al menor en Madrid a la salida del colegio, para trasladarlo a Salamanca. Por el contrario, será la madre o persona en quien delegue quien habrá de acudir al domicilio del padre para recoger al menor y trasladarlo a Madrid. Los puentes por festivos o no lectivos se disfrutarán por el progenitor al que en ese momento le corresponda el fin de semana correspondiente.

Mitad de vacaciones de verano y navidad, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los pares.

Semana Santa completa por años alternos, correspondiendo los años impares a la madre y los pares al padre.

El día de Reyes se distribuirá entre ambos progenitores, dependiendo de quien tenga al niño las Navidades correspondientes, de manera que el progenitor al que no le toque estar con el menor ese día de Reyes podrá tenerlo en su compañía desde las 17 a las 20 horas.

Día del padre/ día de la madre: El menor podrá pasarlo con el padre o la madre, respectivamente, siempre y cuando sea festivo o no lectivo, desde las 10 horas hasta las 20 horas. Si no fuera festivo o no lectivo, se procurará que no interfiera con sus actividades escolares y la visita será desde la salida de la guardería, colegio o actividad extraescolar, hasta las 20 horas.

Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen ordinario de visitas.

6º.- Asimismo, en atención al objeto del pleito y en beneficio del menor, como interés prevalente, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid, Ley 5/2012 de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, legislación de mediación de la Unión Europea, insto a las partes a que acudan a una sesión informativa de mediación y, a estos efectos, se les insta para que, si no designan mediador privado de mutuo acuerdo, acudan a sesión informativa en el Servicio Municipal concertado con este juzgado el día 19-01-2017 a las 10,10 horas. Se advierte a las partes de que el artículo 17 de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, establece que en caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. Asimismo, en dicho precepto se dice que la información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial, lo que, en su caso, podrá ser valorado por el Tribunal a los efectos de ponderar la existencia de buena o mala fe procesal en la parte que no atienda la anterior encomienda judicial.

Las partes podrán acudir a la sesión informativa acompañadas de sus abogados si bien, en este supuesto, deberán poner esa circunstancia en conocimiento del servicio de mediación y de la parte contraria.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-39-0021-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-39-0021-16 Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus respectivas impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes sendos escritos de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición a ambos recursos interpuestos.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Gabriela .


PRIMERO.- Alega la parte apelante como primer motivo del recurso su disconformidad con el ejercicio conjunto de la patria potestad acordado judicialmente.

El motivo debe desestimarse.

Según constante doctrina jurisprudencial, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad a que se refiere el artículo 170 del CC como base para la privación de la misma, ha de ser grave, reiterado y evidentemente contrario al interés del menor, de forma que dicha privación le sea beneficiosa ( STS 621/2015, de 9 de noviembre ). Asimismo, a la hora de valorarse el alcance y significado del referido incumplimiento se admite una amplia facultad discrecional del órgano judicial para su apreciación, a fin de que el precepto se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una mera consideración objetiva y exclusiva del supuesto de hecho ( STS 36/2012, de 6 de febrero ), pero se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor ( STS 183/1998, de 5 marzo ).

De lo actuado, cabe deducir que el padre no se ha desentendido nunca emocionalmente de su hijo, visitándole cuando podía y asistiéndole incluso cuando fue operado, y que si bien las circunstancias fácticas concurrentes, tanto las propias (su toxicomanía -de la que está rehabilitado-, su precaria situación económica, su carencia de domicilio fijo, ...), como las afectantes a la pareja (residencia en distintas provincias -Madrid y Salamanca-, falta de diálogo, ...), no han facilitado precisamente la relación paterno-filial, ello no es causa para privar a aquél del ejercicio de la patria potestad, máxime si tenemos presente que, como reconoce la madre en su interrogatorio judicial, 'el niño tiene buena relación con el padre', lo que denota que nunca se ha roto la vinculación entre ambos. No se puede primar la situación fáctica en su consideración nudamente objetiva frente al beneficio último del menor que pasa porque los progenitores ejerzan su potestad conjuntamente; y así lo interpreta la jurisprudencia según hemos visto en el párrafo anterior. Por otro lado, la simple incomodidad que alega la madre a la hora de localizar al padre para solicitar autorizaciones, tampoco representa motivo serio alguno en que fundamentar la privación interesada. La ostentación de la custodia y todo lo que ella conlleva de dedicación filial no integra ningún título para hacer y deshacer lo que se quiera en orden a las facetas capitales de la vida del hijo sin contar con el conocimiento y consentimiento del otro progenitor. No puede pasar desapercibido por último que aunque hubiera concurrido una causa de privación de la patria potestad - quod non -, el párrafo segundo del artículo 170 del CC permite su recuperación cuando hubiese cesado la misma, siendo lo cierto que el interés mostrado por el padre en mantener la vinculación con Cornelio a través del presente procedimiento sería motivo suficiente, por determinante, para integrar la susodicha rehabilitación.

En definitiva, no puede entenderse que la sentencia impugnada, al fijar el ejercicio conjunto de la patria potestad, haya desconocido en modo alguno el principio del interés del menor que inspira la materia (sustancialmente, artículos 39.3 de la CE y 154 y siguientes del CC ), en el que, dada su notoriedad jurídica y a la vista de lo razonado ut supra , no resulta necesario incidir.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como segundo y último motivo del recurso su disconformidad con el régimen de visitas establecido a partir de que el menor cumpla 10 años y con la compartición del día de Reyes, del Padre y de la Madre dado que los progenitores residen en provincias diferentes.

El motivo debe estimarse parcialmente.

La resolución judicial impugnada, aunque va a ser objeto de revisión como se argumentará al analizar el recurso de apelación del señor Amador , no puede atacarse por el hecho de que establezca un sistema de estancias progresivo. Resulta evidente que se ha de enjuiciar el asunto con las previsiones dimanantes del resultado probatorio del pleito y a la luz del principio del beneficio del menor, no siendo de recibo fijar un régimen restrictivo de naturaleza permanente a la espera de una futura modificación de medidas, sin perjuicio de que sea la parte apelante quien pueda accionar, en caso de que se alteren las circunstancias que ahora se han tenido en cuenta, el correspondiente procedimiento modificativo.

Tampoco deviene de recibo jurídicamente oponerse a los traslados del menor para estar con su padre y a los gastos que ello puede conllevar a la madre custodia por mor de la escasa cuantía establecida de pensión alimenticia, pues, no sólo se trata de medidas de naturaleza diferente, que no pueden hacerse depender la una de la otra, sino también de un importe que no ha sido objeto de refutación en el presente recurso, deviniendo firme a todos los efectos ( artículo 465.5 de la LEC y STS 211/2011, de 30 de marzo ) y con todas las consecuencias. Por otra parte, la incomodidad de los viajes en sí o la desconfianza materna en las posibilidades de atención filial paternas no integran motivos suficientes para desvirtuar el régimen de visitas establecido, debiendo primar el beneficio relacional del hijo frente a otros criterios netamente subjetivos.

La impugnación que se efectúa en orden a los días de Reyes, del Padre y de la Madre fijados en la sentencia recurrida resulta, por el contrario, procedente, pues residiendo ambos progenitores en provincias distintas difícilmente pueden estructurarse esas jornadas en la forma que preconiza la resolución judicial.

II. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Amador .



TERCERO.- Alega la parte apelante como único motivo refutatorio su disconformidad con que las visitas se amplíen sólo cuando el menor cumpla 10 años, debiendo normalizarse con anterioridad en la forma que se recoge en el escrito impugnativo.

El motivo debe estimarse parcialmente.

La buena y necesaria relación entre padre e hijo exige en interés último de éste que el régimen de visitas gradual no se prolongue en exceso. Evidentemente, valorando que el niño tiene en la actualidad 7 años, a punto de cumplir los 8 en septiembre, esperar hasta los 10 para normalizar las estancias se le antoja a esta Sala innecesario por contrario al beneficio de aquél. Así pues, ha de entenderse que el sistema inicial establecido en la sentencia recurrida debe dejar paso ya a otro normalizado, a la vista que ha transcurrido más de un año y medio desde que se dictó aquélla y, por tanto del cumplimiento del régimen de visitas limitado.

Por todo ello, ponderando la positiva vinculación paterno-filial, el efecto negativo del transcurso del tiempo y la necesidad de la estabilidad relacional, procede acordar conforme se recoge en el fallo de la presente resolución en atención al espíritu que dimana de los artículos 39.3 de la CE y 94 y 154 del CC , de la jurisprudencia del Alto Tribunal (por todas, la STS 54/2011, de 11 de febrero ) y del principio del interés del menor que campea en todo nuestro ordenamiento jurídico, donde también se reflejan las disposiciones internacionales vigentes sobre el particular.



CUARTO.- Estimándose parcialmente los presentes recursos de apelación, no procede condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Eugenia García Alcalá, en nombre y representación de doña Gabriela , y por la Procuradora de los Tribunales señora doña Cristina Álvarez Pérez, en nombre y representación de don Amador , contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de relaciones paterno-filiales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número veintinueve de Madrid bajo el cardinal 21/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de sustituir a partir de la fecha de la presenten sentencia el contenido del apartado 'régimen de visitas, estancias y comunicaciones' de su fallo por el que se recoge a continuación y de dejar sin efecto los apartados del 'día de Reyes', 'día del Padre' y 'día de la Madre', confirmando el resto de pronunciamientos, y sin condenar en las costas de esta instancia a ninguno de los litigantes: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias ordinario se concretará en los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 18 horas del domingo, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 18 horas del último día no lectivo.

El progenitor no custodio recogerá al hijo menor de edad en el colegio de Madrid al inicio de la estancia y la progenitora custodia lo hará en el domicilio paterno de Salamanca a la finalización de la misma, corriendo cada uno con los gastos respectivos de su viaje y del hijo cuando lo haga en su compañía, sin perjuicio de que lleguen a acuerdos en orden a que el menor se desplace solo, en cuyo caso el progenitor no custodio le recogerá en la estación de llegada de la ida y la progenitora custodia en la de la vuelta, corriendo ésta con los gastos del viaje hasta Salamanca y aquél con los del viaje hasta Madrid, salvo que acuerden abonar el paquete de ida y vuelta al cincuenta por ciento.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con su hijo menor de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también a la progenitora custodia cuando el hijo menor de edad no se encuentre en su compañía.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1494 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe