Sentencia CIVIL Nº 666/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 232/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 232/2019 -B
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos supuesto contencioso
883/2016
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL, Gervasio
Procurador/a: Melissa Helena Villanueva Gonzalez
Abogado/a: MARIA-JOSE BARO BALLBE
Parte recurrida: Yolanda
Procurador/a: ANDREU CARBONELL BOQUET
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 666/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 16 de octubre de 2019
Objeto del recurso: extinción de los alimentos de la hija mayor y petición de suspensión de los debidos
a la hija menor
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 2 de noviembre de 2016 el Sr. Gervasio presentó demanda en la que pide que se suspenda su obligación de pago de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios por mitad (propone una escala en razón de futuros ingresos) o, subsidiariamente, se reduzca a 100 euros al mes. Relata que por sentencia de 2014 se regularon los efectos de ruptura de pareja y viene obligado a pagar 500 euros al mes de alimentos para dos hijas, pero ha perdido su negocio, está en paro y no trabaja, ni recibe pensión, ni subsidio. Sufrió un accidente de circulación, ha sido operado trece veces y vive de su pareja. Cita la STS de 2 de marzo de 2015.

El día del juicio demanda la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor, por estar trabajando.

La demandada contesta y dice que la actitud del padre ha sido la de no pagar nunca , trabaja en una empresa de elaboración de pan (M & M Pan's, S.L.) en la que figura su compañera como administradora y ha alquilado a terceros parte de la vivienda familiar por 600 euros al mes. Usa un coche Audi y paga 500 euros de hipoteca.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 17 de septiembre de 2.018, considera no probado que la situación del obligado haya empeorado notablemente, aprecia que el Sr. Gervasio no ha mostrado intención de pagar la pensión y que el Juzgado de lo Penal consideró que tenía ingresos. Entiende creada una apariencia de insolvencia. Valora las declaraciones y aprecia el pago de hipoteca. Rechaza extinguir los alimentos de la hija mayor, por entender que trabaja para costearse los estudios. Sí aprecia la juez que procede una reducción, valorando el conjunto de la prueba. En suma, estima en parte la demanda y reduce los alimentos a 300 euros al mes para las dos hijas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente sostiene que no se ha valorado la documental. Dice no tener coche, que sufre problemas de salud y que no ha ocultado sus ingresos. Denuncia incongruencia, error en la apreciación de la prueba y arbitrariedad. Reconoce pagar, con su pareja, la hipoteca. Insiste en que la hija mayor trabaja (dice haber aportado su nómina y certificado de vida laboral en juicio) e insta de forma subsidiaria la reducción a 75 euros al mes.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso y defiende la sentencia .Dice que se presenta alegaciones y documentos de forma desordenada.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de 19 de febrero de 2019. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 15 de octubre de 2019.

Fundamentos

1. LOS ALIMENTOS DE LA HIJA MAYOR DE EDAD La madre declara en juicio que la hija ha trabajado temporalmente en verano y hasta marzo (como dependienta) y que en septiembre empieza estudios de azafata de vuelo que cuestan casi 5.000 euros; es una situación temporal, tiene 18 años, los estudios son de 9 meses; estuvo un tiempo viviendo de au pair en Londres.

Consta en autos una nómina de la hija Asunción , de 20 años de edad, de 1.021 euros, de febrero de 2018, con antigüedad en la empresa desde noviembre de 2017.

Es evidente que se ha incorporado al mercado laboral. La madre alega, pero no prueba, que se trata de un trabajo ocasional, con el que la hija pretende iniciar después estudios de azafata.

En todo caso, introducida ya en el mercado laboral, la opción de mejora laboral, aunque exija un curso de 9 meses, no es valorable, pues es voluntaria.

Se estimará el recurso en cuanto a la extinción de estos alimentos.

2. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EXTREMA POBREZA La obligación de los progenitores de prestar alimentos a sus hijos es una obligación legal basada en un principio de solidaridad familiar, con fundamento constitucional ( art. 39 CE) y que es de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico STS, Civil sección 1 del 20 de julio de 2017 (ROJ: STS 3024/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3024 y STS, Civil sección 991 del 15 de octubre de 2018 ROJ: STS 3485/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3485, entre otras.

Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante STS, Civil sección 1 del 27 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3380/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3380, STS, Civil sección 1 del 12 de abril de 2016 ROJ: STS 1636/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1636 STS, Civil sección 1 del 18 de marzo de 2016 ROJ: STS 1288/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1288, STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2015 ROJ: STS 439/2015 - ECLI:ES:TS:2015:439 y STS, Civil sección 1 del 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3835/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3835.

No se puede pagar alimentos por carecer absolutamente de recursos económicos, en tanto la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente y ante un escenario de pobreza absoluta, es posible acordar la suspensión de la obligación alimenticia STS, Civil sección 1 del 10 de julio de 2015 (ROJ: STS 3157/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3157 TS, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5533/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5533, STS, Civil sección 1 del 14 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5107/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5107 STS, Civil sección 1 del 21 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4097/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4097, STS, Civil sección 1 del 25 de abril de 2016 ROJ: STS 1796/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1796 y STS, Civil sección 1 del 18 de marzo de 2016 ROJ: STS 1288/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1288.

3. LA PRUEBA Y LOS ALIMENTOS Ciertamente, el actor no ha acreditado su situación económica en 2014, lo que dificulta cualquier comparativa, aunque no puede entenderse que su alegación de que entonces estaba tan mal como ahora justifique el mantenimiento de una pensión de 500 euros al mes. Es cierto que está en deuda con la Seguridad Social y que no percibe pensiones. El IRPF de 2015 no lo aporta completo.

Un nuevo estudio de las actuaciones pone de manifiesto que tal situación de absoluta pobreza, que comprometa la propia subsistencia del Sr. Gervasio , no ha quedado suficientemente acreditada.

La madre dice en juicio que el esposo se lo vendió todo, trabajó de comercial aquí, tuvo una cafetería que traspasó y volvió a Granada a montar una distribuidora de pan; han alquilado la parte de arriba de la finca; el padre paga la hipoteca; ella gana 1.000 euros al mes.

El padre declara que no trabaja desde abril de 2016, que dejó el bar; dejó un piso de alquiler y se fue a Granada; con su pareja intentaron lo de la empresa del pan (ella puso el dinero), pero la Caixa no les dio crédito; afirma que vive de su pareja prácticamente (quien hace limpiezas de casas y cuida abuelos); a él le llaman para 'cuatro cosas'; a veces se quedan unos amigos en casa y le ayudan a pagar luz y agua, no cobran alquiler, lo cede por amistad; ellos tiene abajo una vivienda con lavabo y cocina y hay otros en el piso de arriba; pagan 400 euros al mes de hipoteca y ahora se deben 3 cuotas, paga su pareja, le da el dinero y él lo ingresa en Bankia; ha venido de Granada con un coche que le deja un amigo, él no tiene coche; la hija le ha dicho que si se le acaba el contrato, buscará otro empleo; está pendiente de revisión de invalidez y pretende una pensión.

Declara la Sra. Eulalia que en la casa viven unos amigos, para ayudarlos, un matrimonio con tres hijos, sin trabajo, ayudan al pago de luz y agua, ellos lo pagan; ellos viven arriba, pero cocinan juntos; no pagan alquiler; ella trabaja y gana unos 800 euros al mes; sus padres le ayudan económicamente, del orden de 500 euros; su pareja no tiene coche, un amigo les deja el suyo; han venido en coche Blablacar por unos 25 euros; su compañero no trabaja; ella paga al gestor.

En suma, el padre se dio de baja en autónomos en mayo de 2016, pero según el Registro Mercantil es socio de una limitada constituida en 2016, habiendo aportado 1.500 euros de capital. La sociedad es al parecer inoperante, pero no está desaparecida. Alberga esperanzas de obtener una pensión de invalidez, según declara, es titular de la mitad indivisa de la vivienda que ocupa y la existencia de cinco ocupantes en la parte de arriba permite presumir el arrendamiento y la participación en gastos. Tiene un vehículo BMW a su nombre que pasó ITV en 2018 y está de baja temporal. En la cuenta corriente de Bankia a nombre del demandado, nutrida con transferencia de origen no conocido, se van cargando recibos de préstamo hipotecario.

Ante estos datos, procede mantener la pensión para la hija menor, si bien en la cuantía fijada en la sentencia apelada en tanto la madre no ha recurrido.

4. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y: a. Declaramos extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de la hija Asunción , con efectos desde la fecha de eta sentencia.

b. Confirmamos la pensión de 150 euros establecida a favor de la otra hija.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O.

1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.