Sentencia CIVIL Nº 666/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 607/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 666/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.633/2016
Rollo de Apelación Civil n º 607/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 20 de Septiembre de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el
que figura como parte apelante DON Obdulio , representada por el Procurador Don Alberto Rico Aguilera y
defendida por el Letrado Doña Ruth Galván Aparicio, y como parte apelada DOÑA Sonsoles , representada por
el Procurador Doña Ana González Pedro y defendida por el Letrado Doña Eva María Roldán Rodríguez, habiendo
intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel
Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 16 de Octubre de 2.017, aclarada por auto de fecha 5 de Diciembre de 2.017, cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Ana González Pedro en nombre y representación de Sonsoles contra Obdulio DEBO ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por Sonsoles y Obdulio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, aprobando las siguientes medidas reguladoras de dicha situación: 1- Se atribuya la guarda y custodia del hijo menor de edad Jose Pablo a la madre Sonsoles , siendo la patria potestad compartidas.

2- Se establece a favor de Obdulio un régimen de visitas consistente en: los padres podrán fijar de común acuerdo un amplio régimen de visitas y a falta de acuerdo, se aplicará el siguiente régimen: Fines de semana alternos: el Obdulio podrá tener a su hijo los fines de semana alternos, desde las 16:00 del viernes hasta las 20:30 del domingo, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio materno. Cuando existe una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un puente reconocido legalmente en la Comunidad Autónoma de Andalucía o por la institución donde curse en el futuro estudios el hijo, se considerará éste también como fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor con quien esté el hijo precisamente ese fin de semana. A tal efecto se considerará como comienzo del puente las 16:horas del día inmediatamente anterior al día festivo y como finalización del mismo, las 20:30 del último día festivo. Así mismo el padre podrá estar en la compañía de su hijo durante las tardes del martes y jueves desde las 16:00 horas hasta las 20:30 debiendo recogerlo y entregarlo en el domicilio materno a en aquel que aquella indique.

Vacaciones de Verano. Comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán en cuatro quincenas de forma que el primer periodo de las mismas se corresponderá con la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto. Las vacaciones de verano se repartirán por mitad. El primer periodo corresponderá en años pares a la madre y en los impares al padre. Durante el periodo de vacaciones de verano, las visitas intersemanales quedarán suspendidas.

Vacaciones de Semana Santa. Se repartirán por mitad. El primer periodo desde las 16:00 del día de inicio de la Semana Santa hasta las 12:00 horas del miércoles siguiente y e segundo periodo desde ese día y hora hasta las 20:30 horas del último día festivo de la Semana Santa. El primer periodo corresponderá en años pares al padre y en impares a la madre, y el segundo periodo corresponderá en años pares a la madre, y en los impares al padre.

Durante el periodo de vacaciones de Semana Santa, las visitas intersemanales quedarán suspendidas.

Vacaciones de Navidad. Se repartirán por mitad. El primer periodo transcurre desde las 16:00 del día de inicio de la Navidad hasta el 30 de diciembre y el segundo periodo desde el 30 de diciembre hasta las 20:30 del último día festivo. El primer periodo corresponderá en años pares al padre y en los impares a la madre, y el segundo periodo corresponderá en ños pares a la madre y en los impares al padre. Durante el periodo de vacaciones de Navidad, las visitas inter semanales quedarán suspendidas.

Los fines de semana y en los periodos vacacionales en que el padre pueda disfrutar de la compañía de su hijo el Sr. Obdulio deberá recoger a su hijo en el domicilio de su madre, y al termino del fin de semana o periodo vacacional, la madre deberá recogerlo en el domicilio paterno.

Comunicaciones. En todo momento los progenitores permitirán y facilitarán al otro la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica con su hijo, siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

3- Se establece a cargo Obdulio una pensión de 200 euros mensuales a favor de su hijo menor de edad Jose Pablo . Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se señale al efecto por Sonsoles , y se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Obdulio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 9 de Septiembre de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y a la vista de la alegación de incongruencia que efectúa la apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones, la cual mezcla con el vuleracio del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como la vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia, todo ello motivado porque la sentencia apelada no da respuesta a la solicitud de autorización del traslado de domicilio de la apelada y la inscripción del hijo común menor de edad, debemos tener e cuenta que en ningún momento se deduce dicha petición en el suplico de la demanda inicial de las actuaciones, por mucho que se haya aludido a la cuestión en el hecho sexto de la misma, siendo además irrelevante al no constituir medida de las previstas en los artículo 90 y siguientes del Código Civil. Ciertamente que el traslado de residencia se ha producido, hecho no cuestionado ni negado por la apelada, por lo que la dirección jurídica del apelante pudo ejercitar todas las acciones legales para proteger sus derechos, tanto de carácter penal como civil, y dentro de esta última categoría las derivadas de los artículo 156 y 158 del Código Civil, e incluso los correspondientes expedientes de jurisdicción voluntaria, previstos actualmente por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción voluntaria, que regula el expediente de la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en especial en los artículos 85 y 86. Sin embargo nada de ello se ha hecho limitándose a pedir la ejecución del auto de medidas provisionales que, obviamente, ni siquiera se admitió a trámite. Por todo ello entendemos que no hay el menor atisbo del vicio procesal denunciado procediendo la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Finalmente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno al sistema de custodia (compartida o exclusiva, y dentro de ésta última la del padre la de la madre), lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y descartando desde el inicio el deseable sistema de custodia compartida por razones meramente de imposibilidad física, la distancia existente entre los puntos geográficos de residencia de los litigantes, la cuestión radica en decidir la custodia exclusiva del padre o de la madre. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Enero de 2.012, entre otras muchas y por citar alguna, señala que cualquier régimen de guarda y custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, debiendo primar a la hora de establecerlo la adaptación de la mejor manera al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda. El interés del menor constituye una cuestión de orden público que trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los artículos 6_0063art>53 de la Constitución Española y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección. El beneficio e interés supremo del menor como razón jurídica principal, viene contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU y también en los artículos 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 del Código Civil así como los artículo 9 y 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor. Este último, tras la redacción que sale de las reformas de la protección jurídica del menor habidas en 2015, desarrolla el concepto de interés del menor: supone preservar 'el mantenimiento de sus relaciones familiares', proteger 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas', ponderar 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo' y 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y que 'la medida no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2016, de 16 de septiembre de 2016 y de 11 de febrero de 2016, reiteran que este interés, que no está ni definido ni determinado en estos preceptos, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de estos con aquel ( Sentencias del TS de 12 de mayo y de 13 de julio de 2017).

Dicho lo anterior y habida cuenta de la prueba practicada, documental y los interrogatorios de las partes que conoce la Sala al Haber procedido al íntegro visionado del CD que constituye el soporte documental del Juicio Verbal, el recurso de de ser desestimado. Efectivamente no se cuestiona cuales sean las habilidades parentales de los litigantes que se suponen adecuadas, sino de inferir cual sea la mejor situación para el menor, dando la Sala por reproducidos los argumentos de la 'Juez a quo' que se exponen en la sentencia apelada, y haciendo especial referencia a que la situación en que se encuentra el menor desde el dictado del auto de medidas provisionales se prolonga ya en más de dos años sin que se hayan acreditado incidencias de las que pueda inferirse que la misma no es correcta, redundando dicha situación en un inmediato beneficio para el menor habida cuenta de la ampliación de sus horarios de sueño y comodidad de cara a ir al centro escolar, lo cual redundará en una cierta rutina de la que hasta ahora carecía.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Obdulio y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Obdulio contra la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2.017, aclarada por auto de fecha 5 de Diciembre de 2.017, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.