Sentencia CIVIL Nº 666/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2217/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002217/2018
M J
SENTENCIA NÚM.:666/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
002217/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 004145/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a Esteban y Visitacion representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 22 de mayo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación deD. Esteban y Dña. Visitacion ,, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representada por la Procuradora Dña. Ana Campos Pérez Manglano 1.- DEBO DECLARAR YDECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, de fecha 23de julio de 1998, suscrita ante el Ilmo. Notario de Valencia D. José Antonio Leonarte Berga, con número de protocolo 1505, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gastos de gestoría y tasación, y Gastos procesales y preprocesales Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 285,13 euros Registro en la cantidad de 135,26 euros Gestoría en la cantidad de 94,12 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- ACUERDO que se libre mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura DE PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 23 de julio de 1998, suscrita ante el Ilmo. Notario de Valencia D. José Antonio Leonarte Berga, con número de protocolo 1505 No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Esteban y Visitacion presentaron en el año 2017 demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación habida en el préstamo hipotecario concertado en fecha de 23/7/1998, en concreto el pacto de asunción de gastos por el prestatario y acumulando la acción de restitución de las cantidades que convertidas en euros son 570,26 por gasto de notaria; 135,26 euros por registro y 297,50 euros por impuesto de actos jurídico documentados (IAJD) y 188,74 euros por gestoría.

La entidad demandada contestó y se opuso a tal pretensión alegando entre otras defensas la caducidad/ prescripción de la acción de resarcimiento de cantidades.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nula por abusiva el pacto de asunción de gastos y condena a la demanda a restituir a los actores la mitad de la cantidad por notario y gestoría, todo el importe de registro, no así la cantidad por IAJD.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, BBVA que alega como motivo la prescripción de la acción resarcitoria en reclamación de los gastos de Notaria, Registro y gestoría; pues la imprescriptibilidad es de la acción declarativa de nulidad no de la restitutoria, con diversa cita jurisprudencial.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación e impugnó la fundamentación jurídica de la sentencia respecto a la prescripción de la acción

SEGUNDO . La Sala en primer lugar ha de señalar que el artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil exige para poder atacar vía apelación e incluso por el artículo 461 de la Ley Enjuiciamiento Civil , impugnar la sentencia que la parte tenga un gravamen y en concreto para la impugnación un 'pronunciamiento desfavorable'. Tanto el gravamen como dicho pronunciamiento desfavorable dimanan del fallo de la sentencia que es lo que se recurre y lo que por vía de apelación o impugnación se pretende modificar. No es objeto de recurso de apelación ni de impugnación con tal finalidad los razonamientos de la resolución objeto de recurso.

Esto se viene a explicitar porque la impugnación no solicita o suplica la modificación del fallo de la sentencia sino que interesa una corrección de la argumentación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia en cuanto a la prescripción de la acción que no ha sido estimada por la sentencia del Juzgado Primera Instancia, es decir, que en tal sentido no causa gravamen ni tiene la demandante impugnante un pronunciamiento desfavorable, razón por la cual la impugnación entablada resulta inadmisible y no debió ser admitida ni tramitada por el Juzgado Primera Instancia y ello ahora es causa de su desestimación al concurrir clara causa de inadmisión.



TERCERO. Entrando a analizar la prescripción de la acción de restitución de los gastos consecuencia de la nulidad del pacto de asunción de gastos por el prestatario,, la Sala va a estimar el recurso de apelación.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia distingue la acción de nulidad absoluta del pacto por cláusula abusiva que resulta imprescriptible (por ser nulidad radical) de la de restitución de las cantidades por los gastos abonados, que somete al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil , que esta Sala acepta porque así vienen resolviendo sobre dicha cuestión. La juzgadora en cambio entiende que el plazo de quince años, en este caso, corre desde que se declara la nulidad, argumento jurídico con el que no estamos conforme, porque supone e implica dejar vacio de contenido la primera premisa jurídica establecida en la propia sentencia y por ello el dia inicial de su cómputo es desde el pago de los gastos cuyo reembolso se solicita.

Así venimos estableciendo desde la sentencia de 1/2/2018 (R.1227/2017 ) con los siguientes argumentos que sirven igualmente para dar respuesta a los alegatos dela parte apelada: "Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.

La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.

También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) 'delicada y confusa', con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro: 'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930, se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en los arts. 1295 y 1306 , respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución.

El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

El último de los problemas consiste en determinar el día inicial ( dies a quo ) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo .

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos." En consecuencia, como los justificantes de pago de los gastos cuyo reembolso pide la parte demandante, respecto a la escritura pública de 23/7/1998 (año de abono de losgastos); dado que la demanda se presenta en el año de 2017, la acción de restitución está prescrita por el transcurso con creces del plazo de quince años, sin que opere efectos interruptivos en la prescripción la reclamación extrajudicial de Febrero de 2017, al haberse a tal data consumado la prescripción.

En consecuencia, debe revocarse la condena a la entidad demandada de reintegrar al actor el importe abonado en su día por los gastos, manteniéndose la declaración de nulidad del pacto que no es objeto de ataque en el recurso de apelación.



CUARTO . Por las consideraciones expuestas procede estimar el recurso de apelación que conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

No se hace pronunciamiento de las costas de la impugnación dado que no debió ser admitida a trámite.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por BBVA y rechazando la impugnación deducida por la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha de 22/5/2018 por el Juzgado Primera Instancia 25 bis Valencia en proceso ordinario nº 4145/17, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Ratificamos la nulidad por abusiva del pacto de asunción de gastos por el prestatario en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada ante Notario en fecha de 23/7/1998 quedando eliminada del negocio.

2º) Se desestima la acción de restitución de cantidades por prescripción de la misma, absolviendo a BBVA de su reintegro.

3º) Ratificamos el pronunciamiento de las costas procesales causadas en la instancia 4º) No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.