Sentencia CIVIL Nº 666/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 57/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 57/2020 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 360/2017
Parte recurrente/Solicitante: Eulogio
Procurador/a: Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt
Abogado/a: HAIDEE RODRIGUEZ PONS
Parte recurrida: Elisenda
Procurador/a: Jose Matias Galan Cobo
Abogado/a: Magdalena Perez Beneroso
SENTENCIA Nº 666/2020
Magistradas:
Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 14 de octubre de 2020
Ponente: Mª José Pérez Tormo

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de enero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 360/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt, en nombre y representación de Eulogio contra la Sentencia de fecha 27/02/2019 y en el que consta como parte apelada oponente el Procurador Jose Matias Galan Cobo, en nombre y representación de Elisenda , y con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE, la demanda de modificación de medidas, promovida a instancia de Dña. Elisenda contra D. Eulogio , y sun virtud, acuerdo: Modificar la Sentencia de mutuo acuerdo nº 68/2015 dictada por este Juzgado de Instancia nº 4 de DIRECCION000 , exclusivamente en los siguientes postulados, manteniendo el resto de la resolución en todos sus pronunciamientos: 1.- Se acuerda que la guarda y custodia de la menor de edad Josefa , sea ejercida por su madre , la Sra.

Elisenda .

En relación al régimen de estancia, relación y comunicación del padre con su hija. El padre podrá tener a su hija en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio el Viernes hasta las 20 horas del domingo. Al fin de semana se le unirán los días no lectivos, llamados 'puentes' anteriores o posteriores al fin de semana. El progenitor que no esté con su hija podrá comunicarse con la menor de forma que considere más oportuna, siempre respetando los horarios de descanso de la menor y del otro progenitor.

Durante los primeros 6 meses desde el dictado de la presente sentencia se llevará a cabo el presente régimen sin pernocta, de modo que el Viernes será desde la salida del colegio hasta las 20h, el sábado desde las 10h hasta las 20h, y el domingo, desde las 10h hasta las 20h. A partir de dicho plazo de seis meses, se dispondrá de un régimen normal. Dispongo de la presente limitación a la vista de la fundamentación del informe del SATAF que aconseja se empiece sin pernocta.

El periodo estival, queda de la siguiente manera: Vacaciones de Verano: Se repartirán por mitades la, vacaciones escolares de verano que comprenderán los meses de julio y agosto. Se dividen en dos periodos. el primero, que comprenderá desde el día 30 de junio a las 20h hasta el día 15 de julio a las 20h y desde el día 31 de julio a las 20h hasta el día 15 de Agosto a las 20h.

El Segundo periodo, desde el día 15 de julio a las 20h hasta el 31 de julio a las 20h y desde el día 15 de agosto a ls 20h hasta el 31 de agosto a las 20 horas. Los años pares escogerá la madre el periodo que pasará con su hijo y los años impares escogerá el padre. Se tendrán que comunicar el periodo escogido con un mínimo de 60 días antes de empezar el primer periodo.

Vacaciones de Navidad: Se repartirán por mitades. Se dividen en dos periodos: El primero, desde el día en que finalizan las clases escolares hasta el 31 de diciembre a las 16 horas, y el segundo, desde el 31 de diciembre a las 16 horas hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20 horas. Los años pares escoge la madre el periodo que pasará con su hijo y los años impares escogerá el padre. Se tendrán que comunicar el periodo escogido con un mínimo de 30 días antes de empezar el primer periodo.

Vacaciones de Semana Santa: Se repartirán por mitades. Se dividen en dos periodos: El primero desde el día en que finalicen las clases hasta el miércoles de la semana escolar festiva a las 20 horas, y el segundo, del miércoles a las 20 horas al Lunes de Pascua a las 20 horas. Los años pares escogerá la madre el periodo que pasará con su hijo y los años impares escogerá el padre. Se tendrán que comunicar el periodo escogido con un mínimo de 30 días antes de empezar el primer periodo.

2.- Se impone al Sr. Eulogio el pago de pension de alimentos en favor de su hija menor de edad, en la cantidad de 200 euros al mes. Dicho importe, serán actualizado anualmente cada enero de cada año, conforme el IPC (comenzando en enero de 2020), y deberá ser satisfecha la cantidad entre los 1 a 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que la actora disponga al efecto. El importe acordado tendrá aplicación desde la fecha de interposición de la demanda, es decir, desde el mes de julio de 2017.

En materia de gastos extraordinarios, ambos progenitores deberán contribuir, por mitad a los mismos, entendiendo por tales, además de los que las partes consideran de común acuerdo, aquéllos que se presenten de manera esporádica y que previsiblemente no vayan a repetirse o aún cuando sí se reitere su frecuencia o presentación resulten de todo punto imprevisibles, considerando en todo caso como tales los gastos médicos, farmacéuticos, de óptica, ortopedia o similares, y tratamientos dentales, no cubiertos por seguro de salud público o privado, y actividades extraescolares esporádicas o de pago no periódicas, tales como excursiones, campamentos de verano, talleres,..., debiendo ambos progenitores en la salvo supuestos de urgencia, ponerse de acuerdo en cuanto a la necesidad y conveniencia de realizar esos gastos, en todo caso comunicar al otro progenitor antes de realizar el gasto la necesidad y el importe aproximado, y acreditar documentalmente su importes antes de exigir el pago.

3.- No procede realizar cambio alguno en relación a la vivienda, debiendo estar a lo acordado en el procedimiento de mutuo acuerdo.

4.- Sin expresa imposición de costas. ' En relación a la anterior sentencia se dictó Auto de fecha 12.4.2019 cuya parte dispositiva es la siguiente: 'ACUERDO: Haber lugar a complementar la Sentencia, con nº 28/2019, de 27 de febrero de 2019, por omisión de pronunciamiento en relación a los efectos de los límites iniciales del periodo estival, tanto en la fundamentación jurídica como en el fallo con el siguiente contenido: 'En relación al periodo estival, también rige que durante los primeros 6 meses desde el dictado de la presente sentencia se mantendrá el régimen progresivo sin pernocta, de modo que se aplicará durante los primeros seis meses desde el dictado de sentencia el régimen ordinario de visitas y no el estival, y pasado dicho periodo de seis meses se aplicará el régimen normal, tanto el ordinario, como el estival'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Eulogio la sentencia de primera instancia que ha acordado la modificación de efectos fijados en sentencia de divorcio de fecha 4-6-2015, que aprobó el convenio entre las partes en el que pactaron la guarda y custodia compartida de la hija común, Josefa , la venta o alquiler de la vivienda familiar; y la contribución de ambos progenitores a los alimentos filiales de manera que cada uno de ellos asuma los gastos alimenticios cuando tenga a la hija consigo y por mitad sus gastos extraordinarios y gastos alimenticios ordinarios, entre otras medidas.

Ahora la sentencia recurrida ha atribuido la custodia de la hija menor a la madre, con un régimen de relación paternofilial, sin pernoctas durante los 6 primeros meses, para recuperar de forma gradual la relación interrumpida entre ellos; y la contribución paterna a los alimentos filiales en cuantía de 200 euros al mes, que considera mínimo vital, importe que se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, y por mitad los gastos extraordinarios.

Solicita el recurrente que se mantenga la custodia compartida de la menor, tal como las partes pactaron en convenio aprobado por sentencia de divorcio de 2015, y para el caso de que se mantenga la custodia materna solicita que se cuantifique su aportación alimenticia para la hija común en 125 euros al mes, cantidad que se devengue desde la fecha de la sentencia recurrida.

La Sra. Elisenda y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha acordado la custodia monoparental de la hija común Josefa a favor de la madre al considerar que han variado las circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio aprobado por sentencia de divorcio de 2015, en que las partes pactaron la custodia compartida de la menor.

Esta Sala coincide con la percepción del Juzgador de primera instancia sobre el mayor beneficio de la menor en la actual situación familiar y a estos efectos debemos traer a colación el criterio del TSJC que en sentencia de fecha 26 de julio 2012, entre otras posteriores, dijo que los cambios que se adviertan y que afecten al superior interés de los menores pueden ser calificados de sustanciales o determinantes para estimar las pretensiones que se deduzcan oportunamente o que se aprecien de oficio por el Juzgador si culminan en una situación más beneficiosa para los menores.' Y la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha reiterado en la sentencia de 12 de enero 2017: ' Esta Sala tiene ya declarado en sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y transcendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten' Considera el Sr. Eulogio y alega en su recurso que en Cataluña la custodia compartida es preferente por lo que así debe acordarse, manteniendo el pacto alcanzado por las partes en convenio aprobado por sentencia de divorcio de 2015.

Debe recordarse que tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, si bien en el proyecto de Libro II CCCat se establecía como preferente la guarda compartida de los hijos comunes menores de edad, la realidad ha sido otra y la redacción del repetido Libro II ha regulado tal organización familiar como preferida pero no preferente y en cualquier caso sometida al interés del menor que siempre debe primar.

En el presente caso se ha constatado que el estado emocional de la hija común Josefa se vio afectado por sus vivencias en el domicilio paterno durante los periodos que allí convivió, consecuencia del pacto de custodia compartida por semanas alternas que las partes habían pactado en convenio de divorcio de 2015.

Desde 2017 Josefa , consecuencia de la alteración emocional por la que sigue tratamiento psicoterapéutico, ha dejado de acudir al domicilio paterno, se suspendió la relación paternofilial desde 2017 y el trabajo que las partes y la menor deben realizar es el tendente a recuperar la estabilidad emocional de Josefa y la relación paternofilial, sin que proceda imponer una convivencia no deseada, ni beneficiosa para la menor en este momento.

Obran en autos dos informes psicológicos, el aportado por la actora con su demanda, de la psicóloga Sra.

Ariadna (f. 34), en el que intervinieron ambos progenitores y la menor Josefa , y refiere los contactos con la tutora de Josefa y con su psicoterapeuta, informe que concluye aconsejando la guarda materna, y contactos permanentes de la hija común con su padre. Describe la inestabilidad personal de la niña y la necesidad de continuar con su tratamiento psicopedagógico. Describe la dificultad de Josefa en los primeros tiempos tras la separación de las partes según explicó su tutora, y la superación paulatina de esta situación. La desestabilización de la menor por los conflictos entre los progenitores; el temor, incluso, el terror por los castigos que le infligía su padre por su desprecio, ignorancia o castigos como dejarla sin comer cuando la niña hacia algo que el padre no consideraba adecuado. Josefa se decanta claramente por la convivencia con su madre, aunque manteniendo la relación con su padre, con quien tiene también un importante vínculo emocional. No quiere cambiar constantemente de domicilio, como ocurría cuando debía permanecer una semana con cada progenitor. Siente mayor cercanía emocional con su madre, y refiere este informe que las pautas educativas en el entorno materno son de mayor calidad que las del entorno paterno.

Aduce el recurrente que la sentencia ha basado su decisión de custodia materna en un informe pericial, el de la Sra. Ariadna , al que no prestó su consentimiento lo que considera que lo invalida.

A este respecto recordemos que ya en las Conclusiones del Encuentro de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en cuanto a la valoración de la prueba pericial, Conclusión 15, se dijo que 'La falta de consentimiento de uno de los progenitores para la realización de un informe pericial sobre un menor sometido a potestad no invalida el informe que puede ser valorado y tenido en consideración. La ausencia del consentimiento no determina de forma automática la inadmisión del informe pericial como prueba, aunque se considera conveniente que el otro progenitor tenga conocimiento de la realización de la pericia. Si el objeto de evaluación es la guarda y custodia se considera necesaria la evaluación de toda la unidad familiar. Si el Informe no contempla todo el grupo familiar puede considerarse incompleto, pero no debe descartarse en su totalidad.' Y en el presente caso se ha evaluado a toda la unidad familiar, tanto al recurrente como a la actora y a la hija común, a la que al menos en una ocasión acompañó el padre para realización de las pruebas, tal como consta en el referido informe, con lo que estaba mostrando su acuerdo de forma expresa, por lo que no puede admitirse que ahora manifieste que estaba en desacuerdo con la realización del repetido informe.

El segundo informe elaborado por el Eataf, por orden del Juzgado de primera instancia, del que no puede dudarse de objetividad, llega a la misma conclusión de custodia materna de Josefa .

Refiere dicho informe que desde 2017 Josefa no tiene relación con su padre, quien muestra dificultades para interactuar con su hija de forma empática. No identifica ningún tipo de responsabilidad propia respecto al rechazo filial actual ni los factores que han llevado al deterioro y alejamiento entre padre e hija. Atribuye toda la responsabilidad en la madre.

La menor muestra un vínculo afectivo cercano con su madre y unas rutinas adecuadas. Su madre es su referente, y quien cubre sus necesidades educativas y emocionales. Si bien la relación paternofilial está ahora deteriorada y la menor muestra rechazo a reiniciar las visitas en el hogar paterno, existe un vínculo sólido entre padre e hija y una importante preocupación en la menor por las dificultades que tiene en la relación con su padre.

Concluye el Eataf que Josefa no ha estado preservada del conflicto entre sus progenitores, por lo que les aconseja que la preserven del conflicto y respeten a la figura del otro progenitor ante la niña. Sigue diciendo que no se han observado indicadores que hagan pensar en la falta de preservación de la figura paterna por parte de la madre, lo que nos lleva a considerar que es el padre quien no preserva a la menor de sus manifestaciones sobre la madre ante la niña, lo que evidentemente le afecta emocionalmente. Aconsejan custodia materna, con contactos entre padre e hija, sin pernoctas, tal como ha acordado la sentencia recurrida, consensuados entre padre e hija, para de esta manera reincorporar al padre en la vida de Josefa , lo que ésta sin duda desea, aunque para ello el padre deberá analizar cómo ha sido su actuación para con su hija a fin de reconducir su actuación y así recuperar la relación con la menor.



TERCERO.- PENSION ALIMENTICIA.

Se alza el recurrente contra el pronunciamiento relativo tanto en cuanto a la retroacción acordada por la sentencia recurrida al momento de presentación de la demanda, como en cuanto a la cuantía fijada.

Sobre el primero de los motivos debemos remitirnos al criterio del TSJC que en sentencias de fechas 20-1-2014 y 8-10-2018 entre otras, dijo que debe distinguirse los casos en que se solicita la modificación de una pensión alimenticia cuando existía una resolución anterior, en cuyo caso rige la regla general, debiéndose acreditar la variación de circunstancias y fijarse la fecha del devengo desde la fecha de la eventual sentencia modificatoria; distinguiéndose del caso, como ocurre en el presente, en que se establece ex novo una pensión alimenticia, por variación del obligado al pago de la pensión, de manera que los efectos se retrotraen a la presentación de la demanda, tal como ha acordado la sentencia hoy recurrida, en virtud de lo establecido en el art.237-5.1 CCCat.

Sobre la cuantificación de la aportación paterna a los alimentos de la hija común, objeto también de recurso, debe tenerse en cuenta que en el concepto de alimentos se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica, así como gastos para la formación si la hija menor es menor de edad y para la continuación de la formación, una vez llegada a la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por causa que no le sea imputable.

Debe fijarse una cifra atendiendo al binomio necesidades de la menor y posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios de Josefa , mínimo que esta Sala considera adecuado en la cifra que ha acordado la sentencia recurrida, 200 euros al mes, a cargo del progenitor no custodio, a pesar de no haberse acreditado ingresos por el trabajo, por ser su obligación alimenticia respecto de su hija su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con la hija conviva no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades de la menor, teniendo en cuenta en este caso que Josefa permanece la mayor parte de su tiempo con la madre hasta que ahora iniciará esperemos que con éxito, la relación con su padre.

El demandado se hallaba en el momento de la celebración de la Vista en una situación laboral difícil, que debe ser considerada coyuntural, por lo que se espera que debido el tiempo transcurrido, haya superado, pues es joven y no se ha acreditado problema alguno que le impida incorporarse a un nuevo trabajo, sin que los difíciles momentos que pueda pasar le impidan asumir las obligaciones, y entre ellas la alimenticia, para con su hija, obligaciones inherentes a la paternidad que ostenta sobre la misma, y como obligación de mayor entidad que cualquier otra que pueda ostentar u ostente.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los gastos alimenticios de la hija común, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva la expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que esta Sala considere la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifique la no imposición de las mismas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Eulogio contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

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