Sentencia CIVIL Nº 666/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 747/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0005322
Recurso de Apelación 747/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 842/2016
APELANTE: D. Juan Luis
PROCURADORA: Dña. MARÍA MARTA SANZ AMARO
APELADA: Dña. Almudena
PROCURADORA: Dña. MARÍA VICTORIA PAVÓN VELA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de septiembre de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
guarda, custodia o alimentos de hijos menores bajo el nº 842/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Juan Luis , representado por la Procuradora doña María Marta Sanz Amaro.
De otra, como apelada, doña Almudena , representada por la Procuradora doña María Victoria Pavón Vela.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 360/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Luis frente a Dña. Almudena , debo acordar y acuerdo ratificar íntegramente las medidas personales y patrimoniales consignadas en el Auto de Medidas Provisionales Previas de fecha 13 de julio de 2016, dictado en procedimiento nº 839/16 por este Juzgado de Primera Instancia nº Seis de DIRECCION000 . Y todo ello sin condena en costas a parte alguna.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación por escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, en nombre del Rey, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Juan Luis , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Almudena y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 17 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de don Juan Luis , se formula recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales, de fecha 5 de julio de 2018, que acuerda entre otras medidas en relación con la hija menor de edad, atribuir la custodia a la madre, con un régimen de visitas amplio al padre. Se alegan como motivos primero, infracción del art. 92 en relación con el art. 106 del CC; segundo, la excepcionalidad de la custodia a uno solo de los progenitores; tercero, infracción de los artículos 9, 14, 32, y 39 CE. Solicita que se acuerde la revocación de la sentencia dictada y estimando el recurso de apelación en su integridad se acuerde la custodia compartida de la hija menor, así como el resto de medidas solicitadas con carácter subsidiario en la demanda, sin realizar mayor concreción, todo ello con la condena en costas a la apelada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación; realiza las alegaciones a los motivos expuestos, solicita la desestimación integra del recurso, y que se confirme la sentencia dictada, y se condene en costas de este recurso a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, que se considera plenamente ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Dada la íntima conexión de los motivos del recurso de apelación anteriormente expuestos, se da respuesta conjunta a los mismos.

Es necesario partir de la importancia que tiene en todas las medidas que se han de adoptar de un menor de edad, en especial el principio del interés de los menores, que es prevalente a cualquier otro interés legítimo de las partes para decidir la modalidad de custodia de un hijo menor, medidas que se debate en el presente recurso de apelación, que se ha de resolver conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción; del art. 92 del CC, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, con sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la restante normativa internacional y los artículos los artículos 9, 14, 32, y 39 CE. Principios y normas que se han de concretar de los hechos acreditados en cada supuesto concreto.

Examinadas las actuaciones tenemos acreditado en el presente grupo familiar, de la relación de las partes nació la hija menor Emma , con fecha NUM000 de 2013, en la actualidad de 6 años de edad; la pareja cesa la convivencia en mayo de 2016; ambos progenitores viven en DIRECCION001 ; la madre es esteticista, figura como limpiadora en la empresa DIRECCION002 con antigüedad de8-2- 2016; trabaja en horario de mañana, percibe unos ingresos netos sobre las 1212,00€ (Nomina febrero de 2016); tiene reconocida un grado de discapacidad del 40% con efectos del 17-3-2015; su jornada laboral es de 7,30h a 14,00h; vive con la menor en una vivienda de su propiedad, sin perjuicio de hacer frente a sus gastos, y una hipoteca al tiempo del procedimiento de 470€ mensuales; el padre trabaja en DIRECCION004 con una antigüedad del 2-1-2015, con unos ingresos netos en nómina de 1096€ ( abril 2016), posteriormente desde el 9-1-2017 en DIRECCION003 con ingresos netos sobre los 1.020€ su jornada laboral es de 8 a 17h. sin perjuicio de concederle una flexibilidad para la conciliación familiar, y concretar en su informe obrante al folio 359 de las actuaciones que una vez que se produzca resolución judicial se valorara la modificación de los horarios para favorecer la conciliación familiar. Existen denuncias entre los progenitores de octubre y noviembre de 2016, Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 de 7 de julio de 2016, en el Juicio rápido nº 75/16, absolviendo a don Juan Luis de agresión a doña Almudena , confirmada por sentencia de 26-10- 2016 de la Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid. Doña Almudena ha sido derivada al Punto de la Mancomuidd del Observatorio Regional de la Violencia para tratamiento iniciado el 1-8-2016, y continuaba en diciembre de 2016(f. 434).

El padre en su demanda solicitaba la custodia en exclusiva de la menor para el padre; y la paria potestad compartida y solicitaba una pensión de alimentos con cargo a la madre de 250€ mensuales y un régimen de visitas y vacaciones con la madre; y con carácter subsidiario una custodia compartida por periodos alternos de un mes, un régimen de visitas con el progenitor no custodio de fines de semana alternos de viernes a domingo, y dos tardes a la semana, y mitad de los periodos vacacionales; tiene alquilada una vivienda en la misma localidad con una renta de 450€ mensuales; La madre en su demanda solicitaba la custodia en exclusiva de la menor para la madre; la paria potestad compartida y solicitaba una pensión de alimentos con cargo al padre de 250€ mensuales y un régimen de visitas de viernes a domingo, y vacaciones con la madre; y con carácter subsidiario una custodia compartida por periodos alternos de un mes, un régimen de visitas con el progenitor no custodio de fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales; tiene alquilada una vivienda en la misma localidad con una renta de 450€ mensuales; Las partes alcanzaron un acuerdo privado el 10 de junio de 2016, acordando entre otras medidas la custodia de la menor Emma a la madre, patria potestad compartida y un régimen de visitas que fundamentalmente acuerda con el padre de fines de semana alternos del viernes a las 14,30h o salida del colegio al lunes por la mañana a la entrada del colegio, la tarde del martes y jueves recogiéndola del centro y entregándola al día siguiente al centro escolar, el periodo de vacaciones de verano se divide en cuatro periodos; y Navidad y Semana Santa se dividen por mitad; y el reparto de determinados días relevantes; una pensión de alimentos mensual con cargo al padre de 150€ mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC y la mitad de los gastos extraordinarios.

Con fecha de 13 de julio de 2016 se dicta un Acuerdo de Medidas Provisionales Previas, aprobando el acuerdo alcanzado por las partes, que en lo fundamental atribuye la custodia de la menor Emma a la madre, la patria potestad compartida; régimen de visitas de fines de semana alternos del viernes a la salida del centro escolar al lunes por la mañana a la entrada del colegio, la tarde del martes con pernocta, recogiéndola del centro y entregándola al día siguiente al centro escolar, puentes y fiestas inter semanales; el periodo de vacaciones de verano se divide en cuatro periodos, uniendo las vacaciones escolares de junio y de septiembre a la quincena más cercana; y Navidad y Semana Santa se dividen por mitad; y el reparto de determinados días relevantes; una pensión de alimentos mensual con cargo al padre de 150€ mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC y la mitad de los gastos extraordinarios.

Consta en auto el Informe pericial psicosocial, acerca del régimen de visitas y custodia más adecuada para la menor; con entrevistas individualizadas semiestructuradas de cada progenitor. Del contenido del informe se concluye en que la custodia de la menor debe mantener la madre, manteniéndose los contactos actuales con el padre; destacando; que no ha existido una buena relación que permita una elaboración de la ruptura positiva, existiendo un conflicto subyacente entre los progenitores; en el momento actual nada se acredita en contra de que la madre este capacitada para cuidar a l menor y desarrollar sus actividades diarias; los padres han cumplido las medidas adoptadas por acuerdo de ambos en el Auto de 3-7-2016; la comunicación entre los progenitores es inexistente, tan solo por correo electrónico algún tema de su hija, y con la intervención ayuda de sus abogados. Los dos progenitores cuentan con ayuda y apoyo de sus familias.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de destacar y estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, 28-2-2017, con referencia a la sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". ' Es siempre el interés del menor el que debe prevalecer frente a los intereses delos progenitores' STS 7-3-2017.

En definitiva nada resulta acreditado que permita ni siquiera dudar de la capacidad e idoneidad de ambos progenitores para atender y cuidar a la menor, prueba de ello son los acuerdos de las partes, para los periodo en que la menor esta al cuidado de cada uno de ellos, de la madre que tiene la custodia y en las visitas y estancias con el padre. Además ambos progenitores conviven en la misma localidad lo que sin duda son variables muy positivas para una custodia compartida, sin embargo en el presente supuesto no debe acordarse en beneficio de la hija menor, son muy significativo los dos acuerdos de las partes, el ultimo aprobado en el Auto de Medidas Provisionales Previas de 13 de julio de 2016 otorgando la custodia a la madre; la realidad muestra que el padre solicitaba la custodia monoparental para él y solo con carácter subsidiario interesaba una custodia compartida, pese a la insistencia en ella en el recurso de apelación, se une a ello, las dificultades entre los progenitores en superar su ruptura, los antecedentes relacionados con temas de violencia, por la que aun siendo la única sentencia aportada absolutoria del padre refleja el distanciamiento y la inexistente relación entre los progenitores, se aprecia un enfrentamiento entre los progenitores que de no superarse puede terminar perjudicando a la menor, y una situación de un claro conflicto entre los padres, por lo que en este supuesto y en la actualidad no se considera beneficioso para la menor, a quien puede afectar negativamente, por su edad, y por ello, necesidad de protección especial de sus padres. En consecuencia aun siendo cada vez más normalizado la modalidad de custodia compartida, en cada supuesto concreto se ha de valorar, no siendo aplicable directamente en todos los supuestos familiares.

Tampoco se aprecia ninguna infracción de los artículos de la CE citados, ni del art. 92 CC ni de la jurisprudencia del TS que lo desarrolla.

En consecuencia con todo ello se estima que en interés de la hija menor Ana María , se debe de confirmar la sentencia dictada.

Los motivos del recurso deben decaer.



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso formulado por la representación de don Juan Luis , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Juan Luis , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2018, por el Juzgado de 1º Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de relaciones paterno filiales contencioso, seguidos bajo el nº 842/2016, contra doña Almudena , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0747 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe