Sentencia CIVIL Nº 666/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1070/2019 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4312342120170034334

Recurso de apelación 1070/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 197/2017

Parte recurrente/Solicitante: Aurora, Miguel Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza, Jose Mª Escoda Pastor Abogado/a: MARIA DOLORS CAILA ROMERO, JAVIER MAZARIEGOS CASTILLÓN MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 666/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero sánchez

En Tarragona, a 4 de noviembre de 2020.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 1070/19, interpuesto por el procurador D. José Manuel Gracia Marías en representación de Dª Aurora y defendido por el letrado Dª.María Dolors Cailá Romero contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2019 por el juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000 en procedimiento de divorcio nº 197/17, al que se opuso D. Miguel, representado por el procurador, D. Francesc Francha Zaragoza y defendido por el letrado D. Javier Mazariegos Castillón y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda, y parcialmente la reconvención, sin imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Aurora y por D. Miguel, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por D. Miguel, se formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Miguel formuló demanda de divorcio solicitando como medidas la atribución de la custodia de la hija menor, con imposición a la madre de una pensión de alimentos de 50 euros mensuales, y abono por mitad de los gastos extraordinarios y la atribución del uso de la vivienda familiar a su favor.

2. Dª Aurora se opuso a las medidas solicitadas interesando la atribución de la custodia de la menor, y el uso del domicilio familiar, fijándose una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, y de 500 euros, en el caso de que no se le atribuyera el uso del domicilio familiar, formulando reconvención, reclamando una prestación compensatoria de 300 euros.

3. La sentencia de instancia, estimó parcialmente la demanda, atribuyó la custodia de la menor al padre, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, imponiendo a esta el pago de una pensión de alimentos de 50 euros mensuales, con abono de los gastos extraordinarios, en un 70% el padre y en un 30% la madre. Atribuyó el uso de la vivienda familiar a la demanda por un plazo de tres años, y estimando la reconvención, estableció a cargo del Sr. Miguel una prestación compensatoria por importe de 200 euros mensuales, sin imposición de costas.

El demandante y la demandada apelan.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

Recurso de Dª Aurora.

1. Se alza la recurrente contra el pronunciamiento de la sentencia que atribuye la custodia de la menor al padre, y señala que en ningún momento se ha puesto en duda por parte del progenitor que la madre no cuide debidamente a la menor, apunta al cambio brusco que para la menor supone en contra de la voluntad de la menor, y sin plantearse una progresión en el cambio de custodia, atribuir esta al padre. Cuestiona que el horario laboral del padre le permita estar en compañía de su hija, y la relación de la misma con los abuelos paternos, es mala. Los referentes de la menor, señala, son la recurrente y la abuela materna, y objeta que en ningún momento el informe del Equipo Técnico reconoce la custodia a favor de uno u otro progenitor, considerando que la custodia debe atribuirse a la madre, obligándose a esta a trabajar activamente con el padre, para reconducir la relación y la comunicación con su hija.

2. Debemos convenir con la recurrente en que el informe del Equipo Técnico no se pronuncia a favor de la custodia de uno u otro progenitor, pero sí aporta datos de interés para la resolución que se dicta. i) la conflictiva intensa entre los progenitores en que se ha visto afectado el bienestar y la estabilidad de la menor, que ha adoptado un posicionamiento claramente polarizado (próxima a la madre y alejada del padre), lo que ha comportado un intenso rechazo filial, ii) los posicionamientos contrapuestos y de desconfianza pronunciada de los progenitores hacia la otra figura, con falta total de comunicación interparental y dificultades para reconocerse recíprocamente como figuras válidas para la hija y para actuar coparentalmente, lo que compromete cualquier modalidad de guarda, iii) la apelante, junto con la abuela materna aparece como la referente principal de la menor, pero la desconfianza hacia el Sr. Miguel, no le permite incluir la figura paterna en la realidad de la menor, comprometiendo el bienestar ulterior de la niña iv) se detecta una fragilidad personal en la madre que pese a que sigue realizando una terapia psicológica, persisten dificultades que pueden estar interfiriendo en sus funciones maternas.

3. La sentencia de instancia, valora adecuadamente el interés de la menor, y pondera diversos elementos para optar por la custodia paterna, entre ellos, la conflictividad entre las partes, la situación de malestar y angustia de la menor, y la incidencia en la situación actual de los progenitores y todos los abuelos de la menor, pero resalta especialmente, la actitud de la progenitora: i) por su rechazo hacia el padre, su negativa a colaborar con los profesionales, y a aplicar las medidas recomendadas para solucionar el conflicto interparental, ii) por su incumplimiento del régimen de visitas que a favor del padre se estableció en el auto de medidas provisionales, y en este contexto, aboga por la custodia paterna, por el perjuicio que la custodia individual de la madre representa para la menor, y por su actitud obstaculizadora, que de mantenerse la custodia materna, provocará la definitiva ruptura de la relación paterno-filial.

4. No se trata, como afirma la recurrente de que castigue a la madre, por la imagen de la misma que ofrecen los informes, sino de la constatación de que la guarda materna no es acorde a los intereses de la menor, sin que la sentencia de instancia resulte ajena a la falta de contacto del padre con su hija en los últimos meses, sino que por el contrario, sopesa que por la edad de la menor, su nivel de madurez, y la buena relación de esta con su padre antes de la separación, el restablecimiento de la relación paterno-filial puede lograrse fácilmente, especialmente, dice la sentencia, con un progenitor que demuestra capacidad y voluntad para asumir su cuidado.

5. La situación de riesgo para la menor ha quedado evidenciada, desde el momento, y así le consta a esta Sala de que se dictó resolución en fecha 21 de noviembre de 2019 por el Servicio de Atención a la Infancia y la Adolescencia de Tarragona, ratificando el desamparo de la menor, con la asunción de las funciones tutelares y suspensión de la potestad, con ingreso en el DIRECCION001, siendo factores de desamparo que interesa destacar, los siguientes: i) ejercicio inadecuado de las funciones de guarda que comportan un peligro grave pata la menor, al desprenderse de la documentación judicial, médica y psiquiátrica adjuntada en el informe del EAIA, y de las intervenciones realizadas, una instrumentalización de la menor por parte de la madre en contra del padre, consistente en la inducción de mensajes negativos sobre el mismo, y el resto de la familia paterna, en el control excesivo de su conducta y la transmisión de miedos y angustias relacionadas con la situación familiar que no son adecuadas para la menor, ii) la gran conflictividad entre los progenitores, el distanciamiento entre padre e hija, provocado por las actuaciones de la madre que afectan a la estabilidad emocional de la menor, y que impiden dar cumplimiento a la guarda otorgada al progenitor, iii) el trastorno de personalidad de la progenitora con conductas inadecuadas y de carácter impulsivo.

6. La custodia materna por tanto, no se presenta como la más adecuada para preservar y garantizar el interés de la menor, como ya puso de relieve la sentencia de instancia y en este extremo, dicha resolución ha de confirmarse.

7. Dedica la apelante el siguiente motivo del recurso, al régimen de visitas, que considera que debe ampliarse, de manera que además del establecido, la madre pueda visitar a su hija, las semanas en que el fin de semana no le corresponda estar en su compañía, los lunes, miércoles y viernes, desde la salida de la escuela hasta las 20,00 horas. Este motivo de recurso entronca con el recurso del Sr. Miguel, que por el contrario, interesa que el régimen de visitas se lleve a cabo de forma supervisada en el Punto de Encuentro durante seis meses, y previo informe, se valore la pertinencia de su ampliación.

8. Debemos anticipar que la presente resolución no interfiere en las medidas de protección que puedan adoptarse por el DGAIA, o las actuales, declarada la situación de desamparo de la menor, pues son aquellas las que rigen, asumidas las funciones tutelares sobre la menor. Tan solo hemos de abordar el régimen de visitas, una vez de cesen aquellas medidas, y teniendo en cuenta que las visitas señaladas en la resolución que ratifica el desamparo, en el caso de la de la madre, se limitan a una visita semanal supervisada de dos horas, y sin poder aventurar cual será la evolución y progresión de las mismas, lo que sí valoramos y no podemos obviar son las circunstancias que han conducido a fijar la custodia paterna, y por ello entendemos que la necesidad de supervisión queda evidenciada. Acogemos de este modo la propuesta del padre, sin perjuicio de que en el caso de al cesar las medidas de protección de la menor, las visitas de que estuviera gozando la progenitora fueran de mayor amplitud, sean estas las que continúen rigiendo, y no será sino cuando se cuente con un informe favorable al establecimiento de un régimen ordinario como el acordado en la sentencia de instancia, cuando las estancias se acomodarán a este.

9. Muestra la apelante su disconformidad con la proporción fijada en la sentencia para la contribución a los gastos extraordinarios, y solicita que la contribución lo sea en un 80 % el padre y en un 20% la recurrente.

10. Los ingresos mensuales del Sr. Miguel según nóminas de 2017 (folios 241 a 251) oscilan entre 1.183,47 euros y 1.345,54 euros, no debemos olvidar las pagas extras, y el promedio en doce meses de los ingresos netos en el ejercicio 2016 fueron de 1462,59 euros, por contra, la recurrente percibe una prestación no contributiva de 437 euros mensuales. Si atendemos a los ingresos de 2016, los percibidos por la actora representan un 29,89% de aquellos, la contribución en un 70-30 fijada en la sentencia de instancia, se estima proporcional y adecuada.

11. Por último, se aborda en el recurso la materia relativa a la prestación compensatoria, con cuya cuantía se muestra disconforme la apelante, interesando que se fije esta en 400 euros mensuales, y para ello alude a la dificultad de hacer frente a los gastos de una vivienda, pago de la pensión de alimentos, atención de las propias necesidades, con el importe fijado de 200 euros y su pensión no contributiva. El Sr. Miguel, en su recurso, interesa en cambio, que el importe de la pensión se rebaje a 75 euros, con una limitación temporal, por un periodo máximo de tres años.

12. La sentencia del TSJC 85/2015, de 17 de diciembre señala que 'la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

13. Los parámetros a valorar para determinar la procedencia de la pensión compensatoria son los previstos en el art. 233-15 del CCC que nos dice lo siguiente: Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

14. La posición económica de las partes han sido antes expuesta, y cierto es que el examen comparativo de los medios económicos de cada uno de los cónyuges evidencia una desproporción, sin embargo, no podemos dejar de advertir que el Sr. Miguel ha de satisfacer el alquiler de una vivienda, por importe de 450 euros mensuales, ostenta la guarda de la menor y los gastos ordinarios de educación ascienden a 105 euros mensuales, debiendo tener presente que a la apelante se la ha atribuido en uso la vivienda familiar por tres años, lo que debe tenerse en cuenta en orden a su cuantía (art. 233-20.7), y la liquidación habrá de proporcionarle ingresos y autonomía patrimonial para poder reorganizar su vida de acuerdo con las nuevas circunstancias, por lo que no podemos atender a la petición de la apelante de que se proceda a su aumento, pero tampoco a la reducción pretendida de adverso. Por el contrario, la cuantía de la prestación fijada en la sentencia de 200.-€ entendemos que es ajustada, pues no debemos olvidar que la acreedora cuenta con precarios ingresos y ha de contribuir además a los alimentos de la hija menor menor.

Recurso de D. Miguel.

15. El único motivo que resta por examinar es el relativo a la duración de la prestación compensatoria.

16. En el presente supuesto el matrimonio duró 14 años, la apelada cuenta con 48 años de edad en la actualidad, cierto es que tiene reconocida una discapacidad del 65%, sin embargo, las dificultades que ello puede reportar para el acceso al mundo laboral no suponen imposibilidad de acceso, por lo que no podemos hablar de potencialidad real y acreditada de que no podrá la acreedora de la prestación en un plazo lograr autonomía económica para subvenir a sus necesidades, sin poder olvidar otro dato esencial y es que la misma es cotitular de la vivienda familiar, dispone de un patrimonio y percibe una prestación no contributiva, por lo que debe fijarse un límite temporal que estimamos en tres años desde la fecha de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación de la Sra Aurora, procede imponer las costas de esta alzada al apelante y al estimarse parcialmente el recurso de apelación del Sr. Miguel, no procede hacer imposición de costas de esta alzada ( art.-398 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1. Declaramos no haber lugar al recurso de apelación formulado por el procurador D. José Manuel Gracia Marías en representación de Dª Aurora, y declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador D. Francecs Franch Zaragoza, en representación de D. Miguel frente a la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2019 por el juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000 en procedimiento de divorcio nº 197/17, que se revoca en parte, y en consecuencia, las visitas de la menor con la progenitora se desarrollarán, en el Punto de Encuentro, de forma supervisada, en fines de semana alternos, los sábados sin perjuicio de que, en el caso de al cesar las medidas de protección de la menor, las visitas de que estuviera gozando la progenitora fueran de mayor amplitud, sean estas las que continúen rigiendo, y una vez se cuente con un informe favorable al establecimiento de un régimen ordinario como el acordado en la sentencia de instancia, será cuando las estancias se acomodarán a este. La prestación compensatoria a favor de la Sra. Aurora, se fija por un plazo de tres años desde la fecha de la sentencia de instancia.

2. Con imposición de costas de esta alzada a Dª Aurora, y sin imposición de costas a D. Miguel.

Con pérdida y devolución en su caso de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos