Sentencia Civil Nº 667/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 707/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00667/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 707/08

Asunto: ORDINARIO Nº 239/07

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CANGAS DO MORRAZO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.667

En Pontevedra a dos de diciembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 239/07, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 3 de Cangas do Morrazo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 707/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: SPORT CLUB MORRAZO, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , representado por la Procuradora Dª. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas do Morrazo, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio de la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Cangas frente a la mercantil Sport Club Morrazo, S.L. y acuerdo:

1º Declarar que la finca de la demandante no está gravada con ninguna clase de servidumbre de luces, vistas, desagüe, vuelo o ventilación, a favor de la propiedad colindante perteneciente a la demandada.

2º Condenar a la demandada a cubrir los huecos abiertos en su fachada trasera rayana con la finca de la actora, en tanto no se adapten fielmente a la normativa del Código Civil o a la jurisprudencia que la interpreta, así como a retirar los vierteaguas colocados en las ventanas del edificio, instalando elementos que eviten la caída de agua desde la cubierta del edificio de la demandada hacia la propiedad limítrofe.

3º Condenar a la demandada al pago de las costas devengadas por este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por SPORT CLUB MORRAZO se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 19.11.08 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 707/2008) se contrae, se inició tras la presentación de demanda por parte de Dña. Diana , quien actúa en su condición de Presidenta de la comunidad de propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de Cangas de O Morrazo (aquí apelada), quien, por los trámites del Juicio Ordinario y con invocación, entre otros, de los artículos 581 y siguientes y 586 del Código Civil , ejercita acción negatoria de servidumbre de luces, vistas y desagüe dirigiendo su pretensión contra la entidad "Sport Club Morrazo, S.L.". Como fundamento fáctico de su pretensión aduce, en suma, que la demandada, propietaria del terreno colindante con el edificio de la actora y su patio anexo, está promoviendo la construcción de un inmueble con sótano, bajo y dos plantas, edificando de tal forma que en la fachada trasera "ha procedido a la apertura tanto de ventanas para vistas como de huecos para luces, sin haber recabado el consentimiento de mi representada. Asimismo, el aluminio colocado en el vano de las ventanas de la planta baja funciona como vierteaguas y desagüe de pluviales directo hacia la parcela de la actora". Por ello solicita en el suplico lo siguiente:

"1) Se declare que no existe servidumbre de luces, vistas, desagüe ni vuelo o ventilación sobre la parcela propiedad de la actora en favor del edificio en construcción de la demandada.

2) Se condene expresamente a la demandada a cerrar lo huecos abiertos en la fachada trasera del mencionado edificio, y a su adaptación a la normativa establecida en el Código Civil, así como a retirar tanto las pipetas de ventilación situadas sobre la parcela de la actora, como los vierteaguas colocados en las ventanas del edificio, colocando elementos para evitar la caída de agua desde la cubierta del edificio de la demandada directamente a la parcela de la actora; (...).

3) Se condene a la demandada al abono de las costas del actual procedimiento".

Personada en forma la entidad demandada, ésta se opuso a la pretensión actora alegando lo que estimó pertinente en defensa de su derecho.

La sentencia de instancia, acogiendo las razones de la demandante, estimó sustancialmente la demanda dejando fuera del efecto jurídico pretendido lo tocante a la retirada de las pipetas de ventilación, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la mercantil demandada, oponiéndose la contraria al recurso interpuesto de adverso.

SEGUNDO.- Como primer motivo de oposición se reitera la alegación ya introducida a debate en la instancia, por la que la ahora recurrente denunció -y denuncia- la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios demandante, por cuanto "el pretendido predio dominante (patio o jardín) no es elemento común del edificio, pues como consta a la escritura de partición y adjudicación de herencia, de fecha 12 de junio de 1987, e incorporada con la demanda, se trata de un anexo de la planta baja, planta baja que en dicha escritura se adjudica en pleno dominio a Dª María Angeles , su actual titular", siendo así que la Presidenta de la comunidad carecería de competencia para instar la defensa de un elemento privativo de un único propietario.

En dicha cuestión procesal nos hemos de detener puesto que -ya lo adelantamos- ha de ser acogida, lo que implica, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y, consiguientemente, la desestimación de la pretensión actora dejando imprejuzgada la cuestión litigiosa al dictarse una sentencia meramente procesal o absolutoria en la instancia.

Bien es cierto que al Presidente de la comunidad de propietarios se le confiere amplias facultades para instar la defensa judicial de los intereses comunes e, incluso, privados, cuando ello trascienda y redunde en beneficio de aquélla, partiendo de lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Ley 49/1960, de 21 de Julio, de Propiedad Horizontal , reformada por la Ley 8/1999, de 6 de Abril ("El Presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afecten"). En este sentido, el Tribunal Supremo declara "ser doctrina reiteradísima de esta Sala que el presidente de la comunidad de propietarios está legitimado, en virtud del citado art. 12 LPH , para pedir la reparación de los defectos constructivos tanto en los elementos comunes del edificio como en los privativos, salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos, por encontrarse investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la comunidad y evitarse con ello procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes (SSTS 19-11-93, 3-3-95, 22-11-97, 15-4-04 y 8-10-04, que a su vez citan otras muchas )" (sentencia de 13 de Diciembre de 2007 ); que "el Presidente de la Comunidad está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, salvo oposición expresa o formal de éstos, que no se da en el supuesto de autos (STS 16-10-1995, que cita otras, como las de 12 de febrero de 1986 y 7 de diciembre de 1987 )." (sentencia de 17 de Julio de 2006 ); "si ello es así, no cabe la menor duda que la falta de legitimación aducida como «ratio decidendi» en la sentencia recurrida no tiene base o razón alguna, ya que la parte recurrente como Presidente de la comunidad en cuestión está legitimado para ejercitar todas las acciones que se crean oportunas en beneficio de la misma como órgano de representación de la junta de propietarios, siendo su representante «ad intra» y «ad extra», lo que se refiere no sólo a la reclamación por defectos en los elementos comunes, sino también por los que recaigan sobre elementos privativos -sentencias de 24 de septiembre de 1991 y 3 de marzo de 1995 SIC-. Sin que, por otra parte, pueda exigirse en el presente caso la necesidad esencial, dada la naturaleza del inmueble, de un título constitutivo - sentencias de 23 de septiembre de 1991 y 26 de junio de 1995 "- (sentencia de 15 de Abril de 2004 ); "además, como razonamiento "obiter dicta", corresponde recordar, por su aplicación al supuesto denunciado en el motivo, que, según ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993 (la) Ley de Propiedad Horizontal precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (SSTS de 9 de febrero de 1991, 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 16 de marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992 ); y es el Presidente quién tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del Presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el Presidente (STS de 16 de julio de 1990 ), desprendiéndose del artículo 13.5 la legitimación de la Comunidad, representada por su Presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble (STS de 26 de noviembre de 1990 ), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad (STS de 24 de septiembre de 1991 ), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión (SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 ), pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior (STS de 20 de abril de 1991 ); por último, las SSTS de 8 de marzo de 1991, 12 de febrero y 24 de diciembre de 1996, se refieren, como las de 9 de enero de 1984, 5 de marzo de 1983 y 10 de junio de 1981 , a la carencia de personalidad jurídica de la Comunidad de Propietarios, siendo el Presidente un representante, en juicio o fuera de él, de los copropietarios en cuanto partícipes en la propiedad horizontal y sus relaciones con terceros tienen efecto a través de tal órgano -y la Junta-, mientras que las domésticas o internas entre la Comunidad y sus partícipes ofrecen la naturaleza jurídica de actos de conjunto" (sentencia de 8 de Julio de 2003 )

Ahora bien, se trata de supuestos en que se ejercitan conjuntamente acciones en defensa de intereses privados y comunes, por ejemplo por la existencia de defectos de construcción que afectan a elementos de una u otra naturaleza. Sin embargo, en el supuesto sometido ahora a consideración de la Sala nos encontramos, de un lado, que la acción la ejercita la Presidenta de la comunidad de propietarios alegando (hecho primero de la demanda) que (la cursiva es nuestra) "la fachada derecha del edificio da a un patio a jardín que es elemento común del mismo, y el cual se halla circundado por un muro de bloque propiedad de dicha Comunidad de Propietarios"; que (hecho segundo) "la demandada ha edificado de tal forma que la fachada trasera de su edificio colinda tanto con el edificio de mi representada como con el muro de cierre de bloques que es propiedad de la actora y que se halla en el patio propiedad de dicha Comunidad"; que (hecho segundo) "(...) el aluminio colocado en el vano de las ventanas de la planta baja funciona como vierteaguas y desagüe de pluviales directo hacia la parcela de la actora"; que (hecho segundo) "la demandada procedió a la apertura de 5 huecos de distintas dimensiones, sin rejas ni mallas metálicas, (...), así como numerosas pipetas de ventilación que ciertamente vuelan sobre la parcela de la actora"; y, en fin, que (fundamentos de derecho, III, legitimación) "mi mandante está activamente legitimada por ser la propietaria del inmueble sobre el cual se pretende constituir una servidumbre de luces y desagüe, en representación de la cual actúa su presidente, (...). Pasivamente está legitimada la actora (sic) por pretender constituir "de facto" una servidumbre de luces y desagüe sobre la finca de la actora". Ello se reitera en el suplico del escrito rector del procedimiento anteriormente ya reseñado.

Sin embargo, de otro lado, disponemos del documento en el que la comunidad demandante precisamente pretende amparar su legitimación activa, al ser el supuestamente acreditativo de su propiedad sobre el susodicho patio en su condición de elemento común. Dicho documento (escritura notarial de partición y adjudicación de herencia de D. Guillermo , otorgada el 12 de Junio de 1987), obrante al folio 5 y siguientes, contiene una declaración de obra nueva y división horizontal que, afectando al edificio propiedad de la comunidad actora, en lo que aquí interesa describe como finca número NUM002 la planta baja, destinada a fines comerciales y/o industriales, la cual linda al Norte con "resto de solar no edificado, que se adscribe como anejo a esta finca". Más adelante, al regular el estatuto jurídico de la propiedad horizontal, se dispone que "son elementos comunes todos los calificados por la Ley como tales. (...) Asimismo tiene dicha consideración el pozo de agua que surte a la totalidad del edificio. Ese pozo de agua sitúa a la espalda o Norte del inmueble, concretamente en el resto de solar no edificado, anejo de la finca independiente número NUM002 ", estableciéndose la posibilidad de acceso a dicho elemento para efectuar tareas de limpieza y conservación "consintiendo el titular de la finca número NUM002 el paso a dicho pozo, para los fines indicados, por el terreno anejo a dicha finca número NUM002 ". Más adelante se añade que "excepción hecha de la franja de terreno que sitúa a la espalda del edificio, que, como ya se ha expresado, se adscribe como anejo de la finca número NUM002 ".

Tal finca número NUM002 (la planta baja) en dicha escritura pública se incluye en pleno dominio en el cupo o hijuela de Dña. María Angeles , a la sazón viuda del causante y madre de la actual Presidenta de la comunidad de propietarios. Tal situación es reconocida en el propio escrito de oposición al recurso cuando se manifiesta que "incluso consta en el acto de Juicio manifestado que la actual Presidenta de la Comunidad actora es hija de la propietaria del bajo y terreno anejo". Es más en el propio informe pericial que acompaña a la demanda (folios 25-31) con objeto de servir de sustento a la pretensión actora, por el técnico se indica en el encabezamiento emitir el dictamen "a petición de Dña. María Angeles ", añadiendo ya en lo que es el informe propiamente dicho que "La Requirente me comunica que la edificación en construcción ha procedido a la realización de unos huecos en la medianera en varias plantas sobre su propiedad sin consentimiento", y, más adelante, que "Los huecos se pueden apreciar al nivel de planta baja y de planta primera por la huerta de la propiedad de Dña. María Angeles ", todo lo cual es indicativo de cómo el perito fue contratado por la propietaria del patio que, lindando al Norte del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 propiedad de la comunidad demandante, se encuentra afectado como anejo de la planta baja o finca número NUM002 del susodicho inmueble.

En definitiva, clara y diáfana se presenta en este caso la falta de legitimación ad causam de una comunidad de propietarios que no sólo no ostenta la titularidad dominical -al contrario de lo alegado en el escrito de demanda- sobre el patio anejo supuestamente afectado como sirviente por la apertura de huecos y colocación de vierteaguas y pipetas de ventilación en la edificación colindante, sino que, además, carece de todo interés propio para demandar, puesto que no acierta la Sala a vislumbrar en qué medida la estimación de la demanda podría redundar, trascendiendo el interés meramente particular de la Sra. María Angeles , en beneficio de un desconocido interés general de la comunidad accionante que no ostenta derecho alguno sobre el referido patio más allá de la ubicación en el mismo del pozo que surte de agua a la edificación, con la posibilidad de pasar por el patio para acometer tareas de limpieza de tal elemento común.

TERCERO.- Procede pues, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y, consiguientemente, la desestimación de la pretensión actora al carecer la demandante de falta de legitimación ad causam, dejando imprejuzgada la cuestión litigiosa al dictarse una sentencia meramente procesal o absolutoria en la instancia.

Todo ello con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas en primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y sin hacer expresa y especial imposición de las de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Faustino J. Maquieira Gesteira, en nombre y representación de la entidad mercantil "Sport Club Morrazo, S.L.", contra la sentencia de fecha 3 de Julio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas do Morrazo.

Segundo.- Revocar la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Araceli Barrientos Barrientos, en nombre y representación de Dña. Diana , quien actúa como Presidenta de la comunidad de propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 NUM000 - NUM001 de Cangas do Morrazo, contra la mercantil "Sport Club Morrazo, S.L.".

Cuarto.- Absolver en la instancia, dejando imprejuzgado el fondo de la cuestión litigiosa, al expresado demandado de los pedimentos contra él deducidos en la antedicha demanda.

Quinto.- Imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandante.

Sexto.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.