Sentencia Civil Nº 667/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 486/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00667/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7007851 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 486 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 140 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID

De: Nazario

Procurador: PALOMA SOLERA LAMA

Contra:

Procurador:

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 140/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante CLINICA LA LUZ, S.L., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen y defendida por Letrado, y de otra como demandados-apelantes Dª Francisca Y D. Nazario , representados por la Procuradora Dª Paloma Solera Lama y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 11 de junio de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad CLINICA LA LUZ, S.L., contra Dª Francisca y D. Nazario , debo condenar y condeno a dichos demandados a que abonen a la actora la cantidad de 35.370,21 euros, sin hacer imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandados. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de octubre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 25 de enero de 2006, la representación procesal de la entidad mercantil «Clínica La Luz, SL» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a doña Francisca y don Nazario . Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se condene a los referidos demandados al pago a mi mandante, con carácter solidario, de la cantidad de 44.528,66 ?, más los intereses legales y las costas».

(2) Turnado en fecha 30 de enero de 2006 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de los de Madrid, este órgano acordó por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2006 requerir a la parte demandante la presentación del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, en el plazo de diez días; requerimiento que se evacuó junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de marzo de 2006.

(3) Por medio de Auto de 29 de marzo de 2006 se acordó haber lugar a la admisión a trámite de la demanda y comunicar las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento de la parte demandada para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar a la demanda en tiempo y forma legales.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de abril de 2006 compareció en las actuaciones la representación procesal de doña Francisca y don Nazario e interesó la suspensión del plazo de contestación alegando no haberse comunicado copias de la demanda.

(5) Conferida mediante comparecencia «apud acta» la representación procesal de los demandados a la Procuradora doña Paloma Lama Solera en fecha 16 de mayo de 2006, mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de junio de 2006 evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «..sentencia acordando desestimar íntegramente la demanda formulada por la actora, con expresa condena en costas a la misma».

(6) Por proveído de 12 de julio de 2008 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 30 de noviembre de 2006 inmediato siguiente en el que se celebró finalmente con asistencia de las partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(7) Celebrado el acto del juicio finalmente en fecha 22 de noviembre de 2007 y practicados los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que consta, los autos quedaron conclusos.

(8) Por medio de Auto de 18 de diciembre de 2007 se acordó la práctica como diligencias finales de la testifical del Dr. Don Pedro Jesús y la pericial de don Esteban , las cuales tuvieron lugar en fecha 31 de enero de 2008.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de enero de 2008, la representación procesal de la parte demandada, doña Francisca y don Nazario presentó documentos cuya admisión interesaba al amparo de lo prevenido en el art. 271 LEC 1/2000 .

(10) Se confirió audiencia a la parte actora por proveído de 11 de febrero de 2008 y se evacuó el trámite acordado mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de marzo de 2008.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de marzo de 2008, la representación procesal de la parte demandada, doña Francisca y don Nazario evacuó conclusiones respecto de las pruebas practicadas como diligencias finales.

(12) El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2008 parcialmente estimatoria de la demanda interpuesta sin imposición de costas.

(13) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de junio de 2008, la representación procesal de la parte demandada parcialmente vencida, doña Francisca y don Nazario interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de junio de 2008, la representación procesal de la parte demandante, entidad mercantil «Clínica La Luz, SL» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(15) Por proveído de 27 de junio de 2008 se acordó tener por preparados los recursos de apelación anunciados y emplazar a las partes recurrentes para la interposición de los mismos en tiempo y forma legales.

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de julio de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Clínica La Luz, S.L.» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes alegaciones «.. PREVIO.- En los presentes autos se reclama una importante factura generada por la estancia de la demandada en la Clínica La Luz, ahora bien, es preciso decir y recordar que la medicina avanza y que con ello los costes se disparan.

Así, los medios existentes en la actualidad para salvar la vida de un paciente son cuantiosos, como cuantiosos son los gastos que generan.

En el caso de autos, y gracias a no escatimar en los medios empleados ni en su coste, la paciente salvó milagrosamente la vida.

Es más, existe una curiosa relación entre las exigencias que en los tiempos que corren efectúan los pacientes, especialmente en cuanto a falta de medios se refiere, y los medios que efectivamente se emplean, de tal suerte que es muy probable que en este caso, de haber fallecido la paciente, estuviéramos ahora discutiendo si existió error médico por falta de medios.

Y esto es evidentemente un contrasentido. Ya conoce mi parte que la factura es elevada, pero es que da la casualidad que los médicos no pensaban en gastos, sino en salvar la vida de la paciente tras una grave complicación, de tal suerte que, sólo uno de los medicamentos prescritos el Xigris, se corresponde con 16.000 e de la factura reclamada.

Queremos con ello decir que no se puede situar a los profesionales de la medicina, como hace el juzgador de instancia, en el trance de decidir si un medio debe ser o no empleado y a la vez estar pensando en si luego lo pagará el paciente o no según si la factura sube mucho, porque ello se traduce en un peligroso juego en el que la indefensión del profesional médico está servida; si no usa todos los medios a su alcance le condenan y si los usa no se los pagan, y en ello no podemos estar de acuerdo con el juzgador de instancia, pese a que reconocemos desde este mismo momento el trabajo que ha desarrollado en este caso y sus esfuerzos.

Dicho esto, es preciso que tengamos en cuenta para comprender mejor este recurso lo siguiente:

REFERENCIAS A LAS PRUEBAS PRACTICADAS DURENTE EL JUICIO Y DURANTE LAS DILIGENCIAS FINALES

Queremos resaltar de las pruebas practicadas en las vistas orales celebradas lo siguiente:

* Minuto 13:55:50 de juicio el Dr. Don Cosme manifiesta que fue el médico encargado de la paciente durante su estancia en la UCI.

* Minuto 13:56:00 de juicio el Dr. Don Cosme manifiesta, con exhibición de las facturas reclamada, que todos los conceptos que aparecen facturados fueron prescritos y se llevaron a la práctica.

* Minuto 13:57:09 de juicio el Dr. Don Cosme manifiesta que todos los medios y medicamentos empleados sirvieron para salvar la vida de la apaciente[sic].

* Minuto 13:58:41 de juicio el Dr. Don Cosme manifiesta que se prescribieron todos los fármacos que figuran facturados.

* Minuto 13:59:50 de juicio el Dr. Don Cosme manifiesta que ha cotejado los medicamentos facturados con las órdenes de la historia y coinciden.

* Minuto 14:00:20 de juicio el Dr. Don Cosme manifiesta que el peso de la paciente tuvo mucho que ver con las cantidad de dosis suministradas, que era una paciente de unos 150 o 160 kilos y eso hace que necesitara dosis mayores.

* Minuto 14:01:35 de juicio el Dr. Don Cosme manifiesta que el Xigris es un medicamento novedoso empleado en la sepsis con fallo multiorgánico.

* Minuto 14:14:30 de juicio Don Felicisimo de la Clínica La Luz manifiesta que las tarifas de los distintos servicios son aprobadas por la autoridad administrativa y que la información que están a disposición de los pacientes en la recepción de la clínica.

* Minuto 14:14:55 de juicio Don Felicisimo de la Clínica La Luz manifiesta que las tarifas de los medicamentos son precios tasados según PVP (Precios de Venta al Público). Que la clínica tiene la consideración de Farmacia y no pueden cobrar más que lo que se cobra en una farmacia.

* Minuto 11:48:05 de las Diligencias Finales el Dr. Don Pedro Jesús manifiesta que ha visto los gastos que constan en las facturas relativos a quirófano y estancia de un día en planta, que es lo que a él le corresponde, y que los gastos son ciertos y están dentro de lo correcto.

* Minuto 12:20:15 de las Diligencias Finales el PERITO de la parte demandada Sr. Esteban manifiesta que no tuvo el historial para emitir su informe y que no ha podido cotejar los datos de las facturas con los incidentes reflejados en el historial.

* Minuto 12:21:03 a 12:26:03 de las Diligencias Finales el PERITO de la parte demandada Sr. Esteban manifiesta que no le llama la atención y por eso no dice nada en su informe, que se prescribiera XIGRIS por importe de 16.000 ?, porque es un medicamento que ha salvado la vida a la paciente.

* Minuto 12:16:03 a 12:27:12 de las Diligencias Finales el PERITO de la parte demandada Sr. Esteban manifiesta que cuando afirma en su informe que los gastos son exagerados salvo que se justifique cumplidamente el empleo del material, con ello se refiere a que esté justificado en el historial y que si el jefe de UCI y el cirujano han certificado dichos gastos, y se responsabilizan de las dosis facturadas, entonces él no tiene nada que decir.

* Minuto 12:30:15 de las Diligencias Finales el PERITO de la parte demandada Sr. Esteban manifiesta, A PREGUNTAS DE SU SEÑORÍA, que considera que la factura excede de lo normal en un 30% y que no lo ha dicho en su informe porque no.

Interesa, por último, recordar el contenido del documento n° 2 de la demanda, que se reproduce parcialmente y del que se desprende que los demandados conocían los precios de los servicios los cuales, como manifestó el Administrador de la clínica, están siempre a disposición de los pacientes en recepción. [..]

PRIMERO.- El primer motivo de apelación que se desarrolla está relacionado con el hecho de que la Sentencia estime la demanda parcialmente sobre la base de que el perito contrario, forzado artificialmente por el juzgador para ello, dijera que la factura excede un 30% de lo normal (podía haber dicho cualquier otra cifra).

La Sentencia aunque reconoce ser cierto que Clínica La Luz haya aplicado las tarifas aprobadas por la autoridad administrativa, sostiene que la fijación se ha realizado de manera arbitraria, pero hay mucho que decir al respecto y, especialmente, que el juzgador se equivoca a la hora de interpretar las pruebas existentes y los actos procesales de la propia demandada, las razones son:

1°.- Que en la Audiencia Previa la parte demandada aclaró que lo que se impugna no son los precios sino los conceptos que han sido cargados.

Por ello causa indefensión a mi parte que el Juzgado sostenga que los precios son rebajados en un 30% por que se han fijado unilateralmente, cuando previamente la contraparte los había dado por buenos.

Es algo tan evidente que nos consideramos excusados de dar otras explicaciones.

2°.- Respecto de los precios de los productos de farmacia, porque como dijera el Administrador de la clínica, mi representada no puede cobrar otro precio que el PVP fijado oficialmente para las farmacias, de hecho si cobrara menos estaríamos hablando de competencia desleal.

Y, dado que los precios de los productos de farmacia no los fija Clínica La Luz, sino el Estado a través de la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos adscrita al Ministerio de Sanidad y Consumo todo ello de conformidad con lo establecido por la Ley del Medicamento, difícilmente se puede detraer nada de la factura relativo a productos de farmacia, y menos sobre la base de una fijación unilateral por Clínica La Luz, cuando los precios son fijados, repito, por el Estado.

3°.- Respecto del precio de los servicios prestados, la sentencia sostiene también que se han fijado unilateralmente, no bastando con que sean aprobados por la autoridad administrativa.

Pues bien, precisamente para evitar una solución como la que el Juzgador ha buscado, mi representado pone a disposición de los pacientes el listado de precios aplicados por Clínica La Luz, de ahí que en el contrato suscrito por los demandados (documento n° 2 de la demanda) estos afirmen haber tenido a su disposición y conocer tal listado de precios.

No se puede decir, por tanto, que los precios hayan sido unilateralmente fijados, pues los demandados los asumieron y aceptaron al firmar el contrato de ingreso.

DEL INFORME PERICIAL: De otro lado, el informe del perito de la demandada es una verdadera vergüenza, pues se limita a decir que se han utilizado muchos guantes y jeringas y omite hacer comentarios, por ejemplo, de la existencia de 16.000 ? facturados en concepto de Xigris. El perito afirmó, además, que:

Minuto 12:20:15 de las Diligencias Finales el PERITO de la parte demandada Sr. Esteban manifiesta que no tuvo el historial para emitir su informe y que no ha podido cotejar los datos de las facturas con los incidentes reflejados en el historial.

* Minuto 12:21:03 a 12:26:03 de las Diligencias Finales el PERITO de la parte demandada Sr. Esteban manifiesta que no le llama la atención y por eso no dice nada en su informe, que se prescribiera XIGRIS por importe de 16.000 ?, porque es un medicamento que ha salvado la vida a la paciente.

Pero también este perito afirmó que:

* Minuto 12:16:03 a 12:27:12 de las Diligencias Finales el PERITO de la parte demandada Sr. Esteban manifiesta que cuando afirma en su informe que los gastos son exagerados salvo que se justifique cumplidamente el empleo del material, con ello se refiere a que esté justificado en el historial y que si el jefe de UCI y el cirujano han certificado dichos gastos, y se responsabilizan de las dosis facturadas, entonces él no tiene nada que decir.

Luego, como quiera que ello ha ocurrido exactamente así toda vez

*Minuto 13:55:50 de juicio el Dr. Don Cosme manifiesta que fue el médico encargado de la paciente durante su estancia en la UCI.

* Minuto 13:56:00 de juicio el Dr. Don Cosme manifiesta, con exhibición de las facturas reclamada, que todos los conceptos que aparecen facturados fueron prescritos y se llevaron a la práctica.

* Minuto 11:48:05 de las Diligencias Finales el Dr. Don Pedro Jesús manifiesta que ha visto los gastos que constan en las facturas relativos a quirófano y estancia de un día en planta, que es lo que a él le corresponde, y que los gastos son ciertos y están dentro de lo correcto.

Es palmario, entonces, que han de darse los conceptos facturados por justificados, tal y como exigía el perito.

En el mismo sentido se expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21) de 2 abril 1997, dictada en rollo de apelación 529/1995 , al sostener que: "La apelante deforma minuciosa entra a impugnar todos y cada uno de los conceptos por entender básicamente que debería haber aportado la actora las órdenes de tratamiento día a día a fin de poder comprobar si los medicamentos suministrados correspondían con aquéllas. No impugna por contra que los precios de los medicamentos sean los correctos, sino si le fueron o no suministrados. Esta alegación no es de recibo desde el instante que en nuestro ordenamiento no existe un sistema tasado de prueba; y no es preciso que el tratamiento se acredite de forma exclusiva sólo a través de esas «órdenes diarias», sino que ello puede hacerse mediante otros medios probatorios, como es la testifcal. Y en este caso, el testigo doctor E., quien atendió al paciente-fallecido, ha declarado, reconociendo que los conceptos incluidos en la factura fueron ordenados por él; no se puede alegar la existencia de relación laboral con la actora para rechazar su testimonio, primero porque no consta que sea su empleado, y segundo, porque nadie mejor que él puede decir si se ordenó ese tratamiento de calmantes y depresivos, o no; es más, si se hubieran aportado los documentos del tratamiento -las órdenes según afirma la recurrente- las mismas también tenían que ser ratificadas por él, siendo por tanto innecesario aportar aquéllas".

En cualquier caso es obligado recordar que no se impugnaban los precios sino los conceptos.

Como bien sostiene la Sentencia, el informe del perito no es suficientemente explícito, de hecho afirmamos que es una copia del realizado por el mismo perito y presentado por el mismo letrado en el otro proceso seguido con Clínica La Luz a que se refiere la Sentencia.

Y, es válido forzar a un perito de parte, cuyo interés se puso de manifiesto en el plenario, a que diga en que porcentaje debe bajarse una factura; pues evidentemente no.

Se olvidó el juzgador de que (i) el perito ni siquiera había cotejado con el historial los conceptos facturados, desconociendo cuantos episodios comprometidos pudo sufrir la paciente en la UCI, ni el material que se precisó para tratar tales episodios ni su coste (ü) que todos los gastos fueron corroboraros por los médicos que los prescribieron (iii) que el perito desconocía que la paciente pesaba entre 150 y 160 kilos y que eso obligaba a incrementar considerablemente las dosis (sin duda en más de un 30% de lo habitual) (iv) que el perito sólo manifestó en su informe que se facturaban de más: guantes, jeringas, agujas, Dormicum, Clexane, Droal, Seguril y Tracrium, cuando la suma de todos estos conceptos en la factura (excesivos y no excesivos) es inferior a 2.000 ?.

No se comprende, por tanto, como puede el juzgador de instancia dar verosimilitud a una respuesta tan forzada como la dada por el perito, que cuando habló de un 30% de exceso en la factura lo dijo sin duda alguna para beneficiar a su parte.

Y es que, si el perito desconoció todos los detalles para poder valorar si existía exceso o no, ¿ES LÓGICO PENSAR QUE UN 30% ES INSUFICIENTE PARA HABLAR DE EXCESO? ¿PUDIERA SER QUE EN FUNCIÓN LAS COMPLICACIONES QUE UN PACIENTE PUEDA SUFRIR EN UCI, PUEDA EXISTIR UNA DIFERENCIA DE COSTES DE UN 30% ENTRE UNOS PACIENTES Y OTROS?

Si el perito no había tenido en cuanta el Xigris y este significa el 35% de la factura ¿PODÍA SER POR ELLO QUE EL PENSÓ QUE HABÍA UN EXCESO DEL 30%?

Son todo ello cuestiones que deberían haber sido meditadas con mayor profundidad a la hora de dictarse Sentencia, y que llevan a esta parte a solicitar la íntegra estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Respecto de los intereses, alega el juzgador que al no tratarse de una cantidad liquida hasta sentencia, y que sólo se devengarán desde la fecha de la Sentencia. Ello ha beneficiado de manera importante a los demandados, especialmente si tenemos en cuenta los retrasos que acumula la justicia por la saturación de asuntos.

En cualquier caso, aplica el juzgador erróneamente la actual línea Jurisprudencial según la cual se ha atenuado la aplicación del principio in illiquidis non fit mora, y que queda perfectamente reflejada en la resolución que reproducimos. [..]

A continuación reproducía parcialmente el Fto. 4.º de la STS núm. 1171/2004, de 15 dediciembre; Pte.: Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel.

[..]

En el mismo sentido tenemos que decir que, salvo que queramos ser injustos, no hay ninguna razón para que los frutos de las cantidades adeudadas, esto es los intereses, se produzcan a favor de quien las debe entregar y en perjuicio de quien las debió recibir antes.

Entendemos por tanto que procede el abono de los intereses de las cantidades ha que han sido condenados los demandados desde la fecha de las reclamaciones extrajudiciales o, a lo sumo, desde la fecha de la demanda, aun cuando la cantidad objeto de condena no corresponda con la reclamada.

En este mismo sentido se ha venido pronunciando la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias como la que se reproduce: [..]

A continuación reproducía parcialmente el Fto. Jco. Sexto de la SAP de Madrid, Secc. 25.ª, núm. 254/2004, de 28 abril (RA núm. 1110/2002; Pte.: Ilma. Sra. Da. Paloma García de Ceca Benito). [..]

CUANTÍA.- Se fija la cuantía del presente recurso de apelación en la cantidad de 9.158,65 ?, como diferencia entre el importe reclamado y el de la condena..».

(17) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de septiembre de 2008 la representación procesal de doña Francisca y don Nazario interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes «.. MOTIVOS.

PRIMERO.- En relación con la información suministrada a mis representados, tanto por la Clínica como por el Cirujano, sobre el coste del proceso asistencial y sobre la posibilidad de incremento del precio inicialmente pactado por las partes en el supuesto de surgir complicaciones que exigieran reintervenciones y una mayor estancia hospitalaria a la inicialmente prevista:

. Por infracción de los artículos 1.091, 1.254, 1.255, 1.261, 1.262, 1.281, 1.283 y 1.288 del Código Civil, artículos 2, 10 y 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio sobre los derechos básicos de los consumidores y usuarios y los artículos 3, 13 y especialmente el 14 (en materia de precios) de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, así como de la Jurisprudencia que los interpreta.

. Por error en la valoración de la prueba.

Contrariamente a lo que considera la Sentencia, ni el Dr. Pedro Jesús , Cirujano que realizó la intervención, ni la Clínica informaron a la paciente y a sus familiares que en el supuesto de surgir complicaciones que exigieran una estancia hospitalaria más prolongada, el presupuesto pactado inicialmente por importe de 17.000.Euros experimentaría una variación que triplicaría el inicialmente ofertado. Tampoco se les informó, una vez surgidas las complicaciones, del incremento del precio que estaba generando la asistencia médica y hospitalaria, esperándose a la conclusión del costoso proceso asistencial para. esta vez sí, sorprender a la paciente con una factura detallada de cargos. La falta de información sobre cuál era el procedimiento a seguir en caso de que surgieran complicaciones impidió a mis representados dar instrucciones sobre el centro al que debía ser remitida la paciente en caso de complicaciones, lo que le hubiera evitado los gastos que ahora se reclaman dada su pertenencia al sistema público de salud.

Analicemos por separado la información suministrada a mis representados por la Clínica y por el Cirujano en relación con el coste del servicio y la variación del presupuesto previamente pactado cuando surgieron las complicaciones, según lo que ha resultado acreditado tras la prueba practicada:

1.- Información suministrada por Clínica LA LUZ, S.L:

El Juzgador de instancia considera en el Fundamento de Derecho II de la Sentencia que el documento que se pone a la firma de la paciente a su ingreso en la Clínica La Luz (DOC. N° 2 DE LA DEMANDA), es una "declaración acreditativa sobre el proceso a que dicha paciente había de someterse y sus consecuencias (...) comprometiéndose los demandados a satisfacer las cantidades que por todos los conceptos devengara la paciente durante su estancia en la Clínica, garantizando las tarifas y precios aplicados y el pago de los gastos judiciales y extrajudiciales que del incumplimiento de tal contrato prestacional pudieran derivarse ".

A su juicio, este documento es suficiente para hacer responsables a mis representados de cuantos gastos se generaron durante la estancia en dicha Clínica, incluidos los que se derivaron de complicaciones quirúrgicas iatrogénicas y/o postquirúrgicas aunque la paciente ignorara que pudieran producirse las mismas y desconociera el incremento que podría suponer, respecto del presupuesto inicialmente pactado entre las partes, una mayor estancia en la Clínica derivada de dichas complicaciones.

A pesar de lo que considera el Juzgador, la información que suministra dicho documento, tanto por su contenido, como por la forma en que se presenta a la firma de la paciente - el mismo día en que va a ser intervenida, como si de una HOJA DE AUTORIZACIÓN DE INGRESO se tratase, y cuando ya ha tomado la decisión de someterse a la operación en base al presupuesto que efectivamente podía soportar-, es contraria no sólo a lo convenido entre las partes previamente sino también a los preceptos del Código Civil en materia de obligaciones, contratos e interpretación contractual ( artículos 1091, 1254 y 1255, 1261 y 1262, 1281 y 1283, 1288 del Código Civil, artículos 2. 10 y 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio sobre los derechos básicos de los consumidores y usuarios y los artículos 3, 13 y especialmente el 14 (precios) de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid ), que exigen que, con carácter previo a la contratación del servicio, se ofrezca al consumidor información veraz, suficiente y eficaz del precio del mismo, haciendo constar de forma clara y diferenciada cualquier incremento en el precio o coste adicional que exigirá un nuevo concierto de voluntades.

Por este motivo, el PRECIO sí es un elemento esencial de la relación contractual. Resulta sorprendente que la Sentencia, en su Fundamento de Derecho V sostenga que no fue el precio lo que primó para mis representados al acudir a la medicina privada. Si la paciente decidió intervenirse en la Clínica la Luz fue no sólo en atención a la confianza que le inspiraron médico y Clínica sino también en atención al presupuesto que efectivamente puede soportar.

Dicho documento no cumple las exigencias de información necesarias a fin de poder conformar adecuadamente la voluntad de la paciente en orden a someterse a la intervención quirúrgica, por omitir aspectos esenciales de la relación contractual y aprovecharse del empleo de fórmulas genéricas e inconcretas que vienen a responsabilizarle de todos y cada uno de los gastos que pudieran producirse durante el ingreso hospitalario, incluso aquellos que desconociera, como por ejemplo los derivados de posibles complicaciones que pudieran surgir en el curso de la intervención:

1.- Se trata de un documento confeccionado unilateralmente por la recurrente en el que empleando fórmulas genéricas e inespecíficas se le hace responsable de todos los gastos que su estancia hospitalaria pueda generar pero no se le informa de qué gastos puede tratarse y menos aún en su caso concreto.

2.- Al citado documento no se acompañó un listado de precios detallado y diferenciado para someterlo a conocimiento y aceptación previa por parte de la paciente, a pesar de que, como se dijo, el citado documento le hace responsable de todos los gastos que pudieran generarse.

3.- En cualquier caso, mi representada lo firmó, lógicamente, en la creencia de que los gastos de los que se responsabilizaría coincidirían con el presupuesto que consideraba se iba a respetar. En caso contrario no se entiende que solicitara el presupuesto con carácter previo.

4.- Es un documento que se da por primera vez a la paciente a su llegada a la Clínica para intervenirse, poniéndosele a la firma por personal de administración de la Clínica, no por personal médico, tampoco por el Cirujano, sin más explicación ni información, presentándosele como hoja acreditativa del ingreso hospitalario.

5.- La Sentencia en su Fundamento de Derecho V afirma que "nadie que no sea adivino puede prever no sólo las complicaciones que puede ofrecer la corrección de la obesidad mórbidas (...) sino, sobre todo, para prever la duración del proceso, las complicaciones del mismo y los medios que habían de suministrarse hasta su conclusión. "

Sin embargo, cuando surgieron las complicaciones no se ofreció información ni presupuesto alguno sobre el mayor coste que éstas estaban generando. Es más, como reconoció el Cirujano que practicó la intervención, el presupuesto de honorarios médicos no varió a pesar de tener que reintervenir. Clínica LA LUZ, S.L. esperó a la conclusión del proceso asistencial para detallar los cargos que había generado la mayor estancia hospitalaria.

No consta, por tanto, acreditado, que mis representados fueran debidamente informados, primero con carácter previo a la intervención y después, cuando surgieron las complicaciones, que una estancia más prolongada generaría unos gastos que no estaban incluidos en el presupuesto previamente pactado, sin que el documento de autorización de ingreso cumpla con las exigencias de información previa, veraz y suficiente sobre el coste del servicio y los posibles incrementos en el precio, que, como se dijo, sí resultaba un elemento esencial de la relación contractual.

II.- Información suministrada por el Cirujano que intervino a la paciente, Dr. Pedro Jesús :

El Dr. Pedro Jesús , Jefe de la Unidad de Cirugía Laparoscópica de la Clínica "La Luz", afirmó contundentemente en su testifical no haber facilitado a la paciente ninguna información relativa a los gastos de estancia en la Clínica por desconocer a cuánto ascendían, ni siquiera aproximadamente, dichos gastos. Sí reconoció que el presupuesto ofertado por sus honorarios médicos era de 9.000.-Euros y que no varió dicho presupuesto a pesar de haber sido necesaria la reintervención como consecuencia de las complicaciones por perforación iatrogénica que sufrió la paciente. (Véase que esta parte afirma haber pactado un presupuesto de 17.000 euros con el Dr. Pedro Jesús que incluía honorarios médicos y estancia hospitalaria. Si el cirujano reconoció que el importe de sus honorarios médicos ascendía a la cantidad de 9.000.Euros, cabe concluir razonablemente que el resto correspondía a los gastos de estancia hospitalaria. No es lógico que mis representados reconozcan un presupuesto que duplica al que afirma el Cirujano si no fuera cierto que dicho presupuesto era efectivamente de 17.000.-Euros, comprensivo de honorarios médicos y gastos de quirófano, estancia hospitalaria, etc. y que el mismo fue ofertado por la Clínica a través del Dr. Pedro Jesús , como el Jefe de la Unidad que realizó la intervención.

Es decir, el propio Cirujano que practicó la intervención reconoció NO HABER INFORMADO A LA PACIENTE DE LOS GASTOS DE ESTANCIA HOSPITALARIA porque desconocía su importe, tampoco informó, por tanto, del procedimiento a seguir en el supuesto de surgir complicaciones. Sin embargo, esta afirmación no resulta creíble teniendo en cuenta que también reconoció haber practicado MÁS DE 400 INTERVENCIONES en dicha Clínica: ue él era el facultativo ue establecía dónde y cuándo se intervenían los pacientes, que ordenó el preoperatorio que se realizó en la Clínica La Luz y que la paciente no podía elegir la Clínica donde se intervenía.

No resulta razonable ni racionalmente lógico que el Dr. Pedro Jesús , a pesar de haber realizado más de 400 intervenciones de cirugía laparoscópica en la Clínica LA LUZ y de ser él quien decidió que la paciente se interviniera en dicha Clínica, NO CONOZCA, NI SIQUIERA APROXIMADAMENTE A CUÁNTO PUEDEN ASCENDER LOS GASTOS DE ESTANCIA HOSPITALARIA, máxime cuando el coste económico es el que fundamentalmente debía considerar la paciente por tratarse de una intervención que sí se realiza en la Sanidad Pública. No dijo la verdad. El Dr. Pedro Jesús conoce sobradamente a cuánto ascienden, siquiera aproximadamente, los gastos de estancia hospitalaria. Por eso ofertó un presupuesto de 17.000.-Euros (9.000.-Euros por sus honorarios y 8.000.-Euros por gastos de quirófano, habitación, etc.).

Faltó también a la verdad cuando afirmó que la paciente (que no es precisamente una persona acaudalada) ni siquiera se interesó por el coste de la estancia hospitalaria, no pudiendo tampoco darse crédito a semejante afirmación, teniendo en cuenta que, como se dijo, es una intervención que Sí SE PRACTICA EN LA SANIDAD PÚBLICA (así lo corroboró también el Perito Don Esteban , que prestó sus servicios durante más de 12 años en el Servicio de Reanimación del Hospital "12 de Octubre" de Madrid y reconoció haber intervenido en numerosos postoperatorios de dicha intervención quirúrgica. El Dr. Pedro Jesús nunca ha prestado sus servicios para la red sanitaria pública)

En definitiva, cabe concluir que ni con anterioridad al acuerdo concertado con el Dr. Pedro Jesús respecto a la intervención a practicar y su importe, ni con posterioridad al mismo, por el reseñado facultativo, ni por representación alguna de CLÍNICA LA LUZ, S.L., se informó a mis mandantes que, caso de existir complicaciones médicas tras la intervención, que exigieren mayor estancia en la clínica o diferente atención médica, ello supondría incremento alguno del coste inicialmente acordado, ni, por ende, se les facilitó información alguna, ni presupuesto, con carácter previo a cualquier posterior actuación, sobre los supuestos precios adicionales de las mismas.

Mis mandantes han obrado siempre en la creencia de que en el precio concertado se hallaba comprendida toda actuación médica y de servicio de clínica, hasta el definitivo alta hospitalaria de la paciente. Sólo en esta creencia accedieron a someterse a la citada intervención puesto que, de haber conocido el considerable aumento de los costes que una estancia más prolongada podía suponer, habrían optado por la asistencia en la sanidad pública, de cuya acción protectora es beneficiaria mi representada. Además, una vez aparecidas las complicaciones ni Clínica ni doctor informaron de los costes, ni siquiera de forma aproximada, sencillamente esperaron al final de los acontecimientos para girar una cifra impensable para la paciente a quien se le privó de la posibilidad de elegir entre sistema público o privado en atención a tan voluminosa cifra. Dada la entidad de las cantidades debieron ser comunicadas a la paciente o a sus familiares para su aceptación sin esperar a la conclusión del previsible costoso proceso asistencial.

La falta de información previa por parte de la actora sobre el supuesto coste adiciona, conlleva a considerar que no ha habido por parte de mis mandantes consentimiento libre, consciente y voluntario en dicha prestación de servicios extraordinarios.

En los más de diez días que permaneció ingresada no se le comunicó que la estancia estaba generando unos costes adicionales a los pactados, ni se le dio un presupuesto en el que constaran debidamente expresados y desglosados dichos costes a fin de que, con conocimiento de causa, pudiera libremente decidir si permanecía ingresada en dicho Centro Hospitalario, previa aceptación de un presupuesto, o si, por el contrario, decidía ser trasladada a un centro sanitario público. El motivo de su traslado al Hospital Universitario de LA PAZ, no fue de carácter económico, por desconocer mis mandantes cualquier incremento en el precio inicialmente pactado, sino que dicha decisión vino motivada por la gravedad del estado de la paciente y con el sólo objetivo de poder salvarle la vida. El propio Dr. Pedro Jesús reconoció que su estado era de extrema gravedad, así lo corroboran también los informes emitidos por el Hospital al ingreso de la paciente.

La consecuencia inmediata de la falta de información es que no puede entenderse convenido ningún otro precio distinto del inicialmente pactado y para el que se prestó el consentimiento. Cualquier incremento de precio o coste adicional debió someterse al concierto de voluntades de las partes contratantes, previo presupuesto, lo que en el presente caso no existe.

La falta de información o la información insuficiente, genérica o inconcreta en ningún caso pueden beneficiar a la parte contratante que debió prestarla, en este caso, a la recurrente.

En un supuesto idéntico la Jurisprudencia llegó a la misma conclusión, declarando la no obligación de pago de los servicios con ocasión de las complicaciones surgidas tras la intervención por considerar que la paciente no había dado su consentimiento:

"Pues bien, sin adentrarnos en el terreno de las causas médicas de las complicaciones surgidas y si debieron o no ser previsibles o detectables en las pruebas del preoperatorio, lo cierto es que la paciente tenía una prestación sanitaria de la Seguridad Social, completamente gratuita.

En consecuencia, la falta de información sobre el coste de complicaciones médicas en centro hospitalario privado y su traslado, conlleva a considerar que no hubo consentimiento libre, consciente y voluntario ( art. 1261 CC y 1262 CC ) en dicha prestación de servicios extraordinarios, y la no obliuiación de pago por la demandada, debiendo ser asumidos por la demandante. (..).

La falta de información sobre cuál era el procedimiento a seguir en caso de que surgieran complicaciones durante el postoperatorio (..) dio lugar a que la demandada no pudiera dar instrucciones sobre el centro al que debía ser remitida en caso de complicaciones, lo que le hubiera evitado los gastos que ahora se reclaman dada su pertenencia al sistema público de salud, por lo que la actora debe soportar las consecuencias de tal falta conforme a la Jurisprudencia existente sobre el consentimiento informado (STS 12-2-1988 EDJ 1988/1125, 23-4-1992 EDJ 1992/3945 y 12 Ene. 2001 EDJ 2001/6 entre otras), según la que la consecuencias dañosas derivase de una defectuosa o incompleta información deben ser soportadas por el profesional que debe suministrarla. " Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 22 de noviembre de 2002 .

SEGUNDO.-En relación con la información suministrada a la paciente sobre el proceso asistencial a que iba a ser sometida, sus posibles complicaciones, pronóstico, alternativas de tratamiento, etc.:

I.- Por infracción del artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta.

II.- Por error en la valoración de la prueba.

El Juzgador de instancia, en el Fundamento de Derecho II afirma que "la paciente suscribió un consentimiento informado sobre las consecuencias y riesgos de la intervención quirúrgica, tanto con el propio anestesista como con el cirujano Dr. Pedro Jesús " y en el Fundamento V, "constando para ello claramente que se les ofreció la información necesaria hasta donde era posible, puesto que, por muy estrictas que sena las normas reguladoras del derecho de información del paciente, nadie que no sea advino puede prever no sólo las complicaciones que pude ofrecer la corrección de la obesidad mórbida, considerado como uno de los procesos quirúrgicos más complejos de la moderna medicina reparadora (máxime, en una paciente que ya constaba con iniciales complicaciones), sino, sobre todo, para prever la duración del proceso, las complicaciones del mismo y los medios que habían de suministrarse hasta su conclusión. "

Es decir, aunque el Juzgador a quo, reconoce que la intervención es muy compleja (a diferencia de lo que manifestó el Cirujano cuando afirmó que había realizado más de 400 intervenciones y que sólo se habían complicado "2 o 3 ") y que la paciente tenía previas complicaciones, concluye que no resulta relevante que no se informase a la paciente sobre las posibles complicaciones porque es imposible prever las mismas y la duración del proceso en caso de surgir las mismas pero que en cualquier caso, consta en la Historia Clínica un documento de consentimiento informado por lo que puede entenderse que la misma sí fue informada "hasta donde fue posible ".

Yerra el Juzgador en la valoración de la prueba practicada sobre este extremo porque ni CLÍNICA LA LUZ ni el Dr. Pedro Jesús informaron a la paciente de las complicaciones que podrían surgir y que ello conllevase una seria de actos médicos y sanitarios posteriores y, por tanto, una estancia más prolongada en la Clínica.

Vamos a verlo:

CLÍNICA LA LUZ afirma que NO informó a la paciente de los riesgos de la intervención, alternativas de tratamiento, pronóstico que cabía esperar, etc., por entender que dicha información correspondía suministrarla al Dr. Pedro Jesús , Cirujano que intervino a la paciente, limitándose la actora a prestar el servicio de estancia hospitalaria y quirófano.

A pesar de lo anterior, el Juzgador concluye que la paciente sí fue debidamente informada porque en la historia clínica consta un documento de consentimiento informado del Cirujano aunque este facultativo no recordaba cuándo y por quién se puso a la firma de la paciente dicho documento; no sabía si fue su secretaria o si fue la propia Clínica.

Lo que resulta claro es que el original de dicho documento estaba en poder del Cirujano, así lo manifestó la Clínica en el Acto de Audiencia Previa y que en el mismo, no consta fecha alguna ni se hace referencia al Dr. Pedro Jesús . No está firmado ni por el Cirujano ni por la Clínica, únicamente por la paciente.

Mi representada afirma que acudió a la Clínica por recomendación de terceras personas que habían sido operadas anteriormente y que se le derivó al Jefe de Cirugía Laparoscópica, el Dr, Pedro Jesús , que les propuso la intervención presentándola sin complicaciones, previendo una estancia hospitalaria muy breve. De hecho, él mismo reconoció en su testifical que había practicado más de 400 intervenciones y que sólo habían surgido complicaciones en 2 o 3 de ellas. Reconoció que ofertó un presupuesto de 9.000.-Euros y que nunca habló con la paciente de otros costes de estancia hospitalaria, mucho menos de la posibilidad de que surgieran complicaciones que requieran una mayor estancia hospitalaria.

El Dr. Pedro Jesús , al explicar a la paciente la intervención a practicar, en ningún momento le informó, con carácter previo, de la posibilidad de producirse, como riesgo inherente a la misma o como complicación postoperatoria, una perforación que generase abcesos generalizados o la contraindicación que podía implicar la existencia de dos hernias; ni, por ende, de las alternativas terapéuticas posibles ante tal contingencia y del consecuente procedimiento a seguir.

Por tanto, no puede considerarse probado que la paciente fuera adecuadamente informada de las complicaciones que pudieran derivarse de la intervención practicada ni de que las mismas exigieran una mayor estancia hospitalaria y, por tanto, un mayor aporte de medios técnicos y humanos a los inicialmente previstos.

La ausencia de información es también infracción de la lex artis. Y ya corresponda al Especialista Médico del cuadro que oferta la Clínica o bien corresponda a la Clínica misma a través de un servicio al efecto, la información acerca de los riesgos, posibles complicaciones e, incluso, el precio del servicio mismo o el incremento de aquel en caso de aparecer dichas complicaciones, debió suministrarse a la paciente y lo cierto es que en el procedimiento judicial no hay constancia de absolutamente ninguna información, a pesar de que dicha prueba incumbía a la actora, sin que pueda ni deba entenderse cumplida la exigencia de información con la puesta a la firma de la paciente de un documento de consentimiento

Una de las obligaciones exigibles al profesional de la medicina y que forma parte de la "lex artis ad hoc ", o lo que es lo mismo, la diligencia mínima exigible a este tipo de profesionales, es la de informar al paciente sobre el diagnóstico, el pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y los riesgos del mismo. Así lo tiene reconocido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: S.T.S. de 25 de abril de 1994, S.T.S. de 2 de octubre de 1997, S.T.S. de 16 de diciembre de 1997, S.T.S. de 13 de abril de 1999, entre otras.

La omisión de este deber de información por parte de los facultativos se traduce en una responsabilidad por incumplimiento exigible a un profesional de la medicina. En el art. 10.5 L. 14/1986, de 25 de abril (Ley General de Sanidad ) especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les de información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

En este sentido, el Tribunal Supremo tiene declarado que es un elemento esencial de la "lex artis ad hoc" la obligación de informar al paciente o a sus familiares del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento normalmente pueda esperarse, de los riesgos del mismo, especialmente si el tratamiento es quirúrgico. (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1994, de 20 de octubre de 1997, de 13 de abril de 1999, entre otras muchas).

La Sección 9' de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2000 (siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Don Juan Miguel Massigoge Benegiu) declaró, en un supuesto similar al que nos ocupa, la responsabilidad del INSALUD toda vez que "el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta lo que se trata en cada caso. En el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad"

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2001, núm. 416/2001, declaró que "si no se hace advertencia de los riesgos de la intervención a que se va a someter el paciente, cuando los riesgos son conocidos por la ciencia, como en el caso que nos ocupa que son descritos con porcentajes de fracaso, habiendo concurrido nexo causal entre la desinformación acreditada y el resultado no querido, el facultativo incurre en omisión culpable.

Así, sigue diciendo la sentencia que: "... se trata de un derecho a información relevante personalizada ( ...) con una comunicación completa y continuada, que incluya tanto diagnóstico como pronóstico y alternativas de tratamiento, por lo que, en términos de exigencia que debe presidir todas las cuestiones relativas a la salud humana, la información habrá de ser exhaustiva"

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1a, de 30 de octubre de 2000 , también en causa penal y con relación al consentimiento informado indicó que "Al respecto, es conocida por reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que mantiene que también existe negligencia si no se ha obtenido del paciente el consentimiento informado, que requiere necesariamente con carácter previo una adecuada y real información de la intervención que se va a hacer y de los riesgos que ésta conlleva, deforma que conociéndolo el paciente, éste una vez que presta su consentimiento, asume los riesgos que pudieran derivarse. En este supuesto, con el nivel de desconocimiento sobre los productos que se están aplicando, a que ya nos hemos referido, difícilmente se puede conseguir que la información que a la cliente se transmite sea veraz y completa, en orden a obtener el debido consentimiento informado, que la Jurisprudencia viene exigiendo, dándose una auténtica ausencia del mismo en este caso.

Desde esta falta de conocimiento, la información que pueden participar a la cliente ya no es veraz y completa, por lo que el consentimiento que la cliente puede prestar adolece de un defecto fundamental y sustancial y es que se trata de un consentimiento viciado por la propia falta de información ".

"... ya sin que sea posible exponer un modelo prefijado que albergue "a priori " todo el vasto contenido de dicha información, si bien, abarcaría como mínimo y en sustancia, por un lado, la exposición de las caraterísticas de la intervención quirúrgica que se propone, en segundo lugar, las ventajas e inconvenientes de dicha intervención, en tercer lugar, los riesgos de la misma, en cuarto lugar, el proceso previsible del postoperatorio e incluso, en quinto lugar, el contraste con la residua situación ajena o el margen de dicha intervención (..) en resumen, el consentimiento prestado por el enfermo o sus familiares ha de ser informado. " Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de octubre de 1997.

"Si se trataba de una operación considerada de alto riesgo, resultaba indispensable explicar a la enferma en que consistía el riesgo, y obtener previamente su autorización, consentimiento que debió constar de una forma explícita, clara y concluyente, para que el facultativo no responda del evento dañoso, aún en el supuesto de ausencia de culpabilidad". Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha 9 de noviembre de 1999 .

TERCERO.- Sobre la relación entre CLINICA LA LUZ, S.L y el DR. Pedro Jesús ;

. Por error en la VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Para el Juzgador de Instancia no puede concluirse que el Dr. Pedro Jesús representara los intereses de la actora, que tuviera relación laboral o dependencia jurídica con la misma, ni que estuviera facultado para prever ni fijar los gastos de estancia de la paciente en la Clínica de la actora. Entendiendo que por mucha prueba documental que aporte esta representación lo que habitualmente "se suele dar" en estos casos es una "mutua cooperación encaminada al recíproco prestigio de ambos, operando el médico en una clínica de prestigio (a veces en varias) y sirviéndose la clínica de médicos o cirujanos de prestigio para incrementar su común clientela, razón a la que únicamente obedece la información publicitaria que uno y otra desarrollan para su conocimiento de los presuntos y futuros pacientes. "

Con semejante afirmación, contraria a las reglas de apreciación y valoración de la prueba, da primacía a la relación que dice "suele darse" entre clínicas privadas y cirujanos sobre la verdadera relación demostrada por esta parte en juicio con apoyo a la abundante información que se le ha podido suministrar al Juzgador, sin olvidar que esta relación ya ha sido juzgada y valorada convenientemente en Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en un supuesto idéntico al que nos ocupa (intervención de obesidad mórbida realizada por el Dr. Pedro Jesús en la Clínica LA LUZ y en las mimas fechas que a mi representada).

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12a, en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2007, Recurso de Apelación 255/2006, confirmó la Sentencia dictada por el Juzgado de la Instancia n° 36 de Madrid , autos de procedimiento ordinario 1250/2004,. Esta Sentencia es firme y resulta muy ilustrativa sobre la controvertida cuestión:

"Si bien no consta vínculo laboral, en el sentido de que exista un contrato de trabajo en sentido estricto, sin embargo, a juicio de esta Sala existe una clara vinculación profesional del referido doctor Pedro Jesús con respecto a la entidad actora y ello aparte de porque aparece en la página web de la actora como uno de los tres especialistas en cirugía laparoscópica de la Clínica actora (folio 149) e igualmente porque tanto su informe médico como la carta que dirige a la codemandada indican como lugar de ubicación de la consulta del mismo la Clínica La Luz (folio 151 y 153) pero es que además el propio doctor Pedro Jesús indica que tiene una consulta a su disposición en la Clínica propiedad de la actora, sin que se le cobren ni pague nada por la utilización de dicha consulta (...), por tanto no cabe entender que la entidad actora ceda deforma altruista al doctor Pedro Jesús la utilización de un despacho como consulta médica, lo cual es contrario a la lógica ( artículo 386 y 218.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ya que debe tenerse en cuenta que en definitiva es una sociedad mercantil de carácter limitado, aún cuando dedicada a la actividad asistencia médica, pero que obviamente ha de ostentar su correspondiente ánimo de lucro, por tanto, el hecho de que el doctor Pedro Jesús utilice sin contraprestación monetaria alguna, ni por su parte ni por parte de la actora, un despacho en la Clínica actora, debe entenderse como muestra de la vinculación profesional del citado doctor con respecto a la actora.

Dado que únicamente considerando que los pacientes que son visitados en la referida consulta por el doctor Pedro Jesús sean intervenidos quirúrgicamente en las dependencias de la actora se explica racional y razonablemente la cesión del despacho sin una contra prestacion monetaria de tal manera que será precisamente el hecho de que el doctor Pedro Jesús proceda a realizar intervenciones quirúr.icas en las dependencias de la actor a lo que justifique y explique la utilización por arte de éste de un despacho a modo de consulta, e igualmente el hecho de aparecer como cirujano especialista en laparoscopia en la página web y la referencia a la consulta en la Clínica actora en el informes emitido y en la correspondencia remitidaza a la demanda.

(...) nada acredita que los pacientes puedan elegir el lugar donde realizar la intervención quirúrgica y el correspondiente post-operatorio, siendo razonable y racional ( artículo 386 y 218.2 ambos de la L. E. C .) deducir que la contraprestación que la actora percibe por la cesión al doctor Pedro Jesús del despacho en que pasa consulta, ubicado en la Clínica propiedad de la actora, radica precisamente en el hecho de que los paciente que en ella atiende, son intervenidos quirúrgicamente en la Clínica propiedad de la actora, la cual por ello percibirá los gastos derivados de dicha intervención quirúrgica y del correspondiente postoperatorio, y en el supuesto de autos, tanto la intervención quirúrgica como el postoperatorio se produjeron en la Clínica propiedad de la actora."

En el caso que nos ocupa, tanto el Dr. Pedro Jesús como la Clínica vuelven a negar que mantengan o hayan mantenido relación laboral o de cualquier otra índole. Sin embargo, el Dr. Pedro Jesús , en su testifical, no supo dar una explicación razonable cuando se le preguntó por qué figuraba en la página web de la CLÍNICA LA LUZ como el Jefe de su Unidad de Cirugía Laparoscópica, por qué en las Notas de Prensa que emite la Clínica y en los artículos publicados en prensa, suscritos por él mismo, se le identifica como Jefe de dicha Unidad, ni por qué en los informes médicos que emitió en relación con el proceso asistencial dispensado a mi representada consta el domicilio y teléfono de la Clínica "La Luz".

Según consta en la grabación, el Doctor Pedro Jesús se limitó a decir que autodenominaba Jefe de la Unidad de Cirugía Laparoscópica de la Clínica LA LUZ simple y llanamente porque le otorgaba prestigio.

Además, en el curso de su declaración testifical se pusieron de manifiesto otros aspectos que permiten afirmar la relación existente entre la actora y el Doctor Pedro Jesús . Vamos a verlo:

1.- A preguntas de esta parte reconoció que tenía y tiene consulta en la Clínica propiedad de la actora y que la mercantil nunca le ha cobrado ni exigido ninguna cantidad por la utilización de sus dependencias. Como también concluyó la Audiencia Provincial de Madrid, no es razonable ni lógico que CLÍNICA LA LUZ, S.L. permita al Dr. Pedro Jesús la utilización de sus dependencias, con los servicios de ésta, sin una contraprestación económica. Tanto la Clínica como el Dr. Pedro Jesús niegan que exista dicha contraprestación.

1.- El Dr. Pedro Jesús reconoció que siempre asistió a la paciente en la Clínica de la actora y que fue él quien determinó que la intervención se realizara en sus dependencias. Es decir, la paciente no podía elegir dónde se intervenía, sino que lo establecía el Dr. Pedro Jesús . Doña Francisca llegó a la Clínica "La Luz" aquejada de Obesidad Mórbida y fue derivada a la Unidad de Cirugía Laparoscópica cuyo Jefe es precisamente el Dr. Pedro Jesús , tal y como consta en la publicidad de la Clínica.

3.- También reconoció que ordenó a la paciente que se realizara el preoperatorio para la intervención en la Clínica "La Luz".

4.- En numerosas publicaciones de prensa e incluso en NOTAS DE PRENSA emitidas por la Clínica, se presenta al Dr. Pedro Jesús como Jefe de su Unidad de Cirugía Laparoscópica. Se acompañan nuevamente, tras intentarse su aportación en el acto del Juicio por ser de fecha posterior al acto de Audiencia Previa, no admitiéndose por el Juzgador, resolución frente a la que se interpuso recurso de reposición y contra su desestimación se hizo constar respetuosa protesta para hacer valer los derechos de esta parte en la segunda instancia.

5.- El Dr. Pedro Jesús , siguiendo la línea de defensa de la actora, se refirió a la existencia de dos relaciones contractuales diferentes: médico-paciente y clínica- paciente, manifestando desconocer cualquier dato en relación a esta última, pero ni el Dr. Pedro Jesús ni la propia Clínica han conseguido acreditar la existencia de sendas relaciones contractuales distintas e independientes suscritas por mis representados con uno y otra, respectivamente. Antes al contrario, puesto que se ha puesto de manifiesto que se crea por el facultativo y por la Clínica una apariencia de relación profesional que en ningún caso se ha afirmado que fuera de dependencia laboral .y que fue la que conformó su voluntad de la paciente para someterse a la intervención quirúrgica convenida. Es decir, se ofrece una apariencia de unidad mediante la que se ofertan sus servicios sin distinciones e incluyendo los servicios del Especialista autor de la intervención.

Concluyente es la prueba documental, a pesar de lo que afirma el Juez a

quo:

- En los membretes de los Informes Clínicos emitidos por el Dr. Pedro Jesús se hace constar el domicilio y teléfono de la Clínica La Luz.

- En la página web de la Clínica La Luz, acompañada como documento número 2 del escrito de contestación a la demanda (ww-w.clinicalaluz.es), el citado facultativo aparece incluido entre el cuadro médico como especialista en Cirugía Laparoscópica.

Los documentos mencionados no fueron impugnados de contrario.

Durante todo el proceso asistencial, ni la Clínica ni el facultativo comunicaron a la paciente la existencia de la supuesta independencia de servicios que ahora se mantiene. Antes al contrario, siempre se le generó la apariencia de vinculación que fue precisamente la que determinó su decisión para intervenirse quirúrgicamente en la Clínica La Luz.

En definitiva, ni existen ni se han acreditado dos relaciones contractuales distintas e independientes suscritas por mis representados con la Clínica y con el Dr. Pedro Jesús , respectivamente. Pero lo que sin género de dudas resultó sobradamente probado fue la existencia de vinculación entre la Clínica y el médico, creándose a la paciente una apariencia de relación profesional (ella no tiene por qué investigar de qué tipo: dependencia laboral, funcional, etc.) que conformó su voluntad para someterse a la intervención quirúrgica convenida.

En base a toda la prueba practicada, debe razonablemente concluirse la relación existente entre el Cirujano y la Clínica y su repercusión respecto del presupuesto ofertado a la paciente. El motivo por el que la Clínica pretende desvincularse del facultativo es como consecuencia de la mala praxis médica desarrollada por el Cirujano y la previsible exigencia por parte de mis representadas de responsabilidades civiles que corresponden.

CUARTA.- En relación con la excepción de contrato defectuoso.

. Por infracción de los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil , así como de la Jurisprudencia que los interpreta y la relativa al RESULTADO DESPROPORCIONADO.

Es un hecho admitido por las partes que surgieron serias complicaciones iatrogénicas derivadas de la inicial intervención quirúrgica, también consta así en el prueba documental, que requirieron reintervención y nuevo ingreso de la paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos durante aproximadamente dos semanas. La defectuosa prestación asistencial por parte de CLÍNICA LA LUZ, S.L., a través del Dr. Pedro Jesús , a resultas de la intervención practicada, generó a la paciente, Doña Francisca , un daño desproporcionado -y no advertido en la obligatoria información previa- consistente en perforación puntiforme en cavidad abdominal y asa yeyunal incarcerada, que obligó a que fuese reintervenida en otra ocasión para realizar limpieza de la cavidad intestinal, drenaje y sutura de la microperforación, así como nueva anastomosis. Como consecuencia de lo anterior la paciente desarrolló un shock séptico, con rabdomiolisis y síndrome de estrés respiratorio con compromiso hemodinámico.

Mi representada permaneció en UCI hasta el día 25 de junio de 2005 en el que su esposo decidió el traslado urgente al Hospital Universitario La Paz, dada la escasa información que recibían por la Clínica y por las contradicciones sobre el verdadero estado de la paciente existentes entre el personal médico de UCI y el Dr. Pedro Jesús , quien pretendió en todo momento ocultar la gravedad de su estado.

Doña Francisca permaneció ingresada en el Servicio de Cirugía General del Hospital Universitario "La Paz" hasta el día 22 de agosto de 2005, siendo traslada con posterioridad al Servicio de Rehabilitación tras haber desarrollado una POLINEUROPATÍA MOTORA Y SENSITIVA que afectó de manera severa a las extremidades superiores e inferiores, en el que permaneció ingresada hasta el día 21 de septiembre de 2005.

En la actualidad, continúa con tratamiento rehabilitador, habiendo precisado también tratamiento psiquiátrico y nutricional. No ha bajado de peso y deberá someterse a nuevas intervenciones quirúrgicas como consecuencia de las secuelas de la fallida intervención. Tampoco ha podido incorporarse a su puesto de trabajo.

Por su parte, el Dr. Pedro Jesús en su declaración como testigo indicó que había realizado más de 400 intervenciones de estas características y que tan sólo en dos o tres ocasiones habían surgido complicaciones, lo que pone de manifiesto que el resultado de la intervención quirúrgica presenta dista de ser el habitual en este tipo de operaciones.

Toda vez que CLÍNICA LA LUZ está reclamando el cumplimiento de obligaciones contractuales a mis representados, debió probar que sí cumplió las obligaciones que a la misma incumbían. Es decir, acreditar que la perforación y las consiguientes complicaciones posteriores no fueron debidas a una mala praxis por parte del Dr. Pedro Jesús . Por este motivo no puede prosperar la acción de reclamación de ninguna de las cantidades

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que indica que en materia contractual quien reclama el cumplimiento de las obligaciones contractuales a la parte contraria ha de acreditar que cumplió las que le incumbían, (Sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 1998, de 29 de julio de 1999, de 28 de abril de 1999, entre otras), lo que en el presente supuesto no ha sucedido.

Dada la entidad de los daños y perjuicios irrogados a mis mandantes por la deficiente prestación asistencial a cargo de la actora, -en cuya producción no intervino en modo alguno la voluntad de la paciente-, que supone un defectuoso cumplimiento de su obligación contractual que frustra la finalidad propia del contrato suscrito al ubicar a la paciente en peor situación a la precedente a la intervención debe estimarse la excepción de contrato defectuoso ( artículos 1.100, 1,124, 7 y demás concordantes del Código Civil ) y la consecuente no obligación de mis representados de abonar los gastos derivados de la incorrecta prestación.

Resulta obvio que el daño producido es absolutamente DESPROPORCIONADO, el propio Dr. Pedro Jesús reconoció que la paciente estaba muy grave y que este tipo de complicaciones no eran normales.

A tal efecto, viene siendo tradicional en nuestra jurisprudencia la tesis de que la valoración de dicha responsabilidad no responde a patrones objetivos, por lo que, en principio, dicha culpa no se presume sino que la prueba de la misma corresponde al actor. Pero pronto se advirtieron los inconvenientes prácticos de aplicar este criterio de forma rigurosa e inflexible entre otras razones porque el afectado carece habitualmente de medios para lograr tal fin.

Por ello, se acuñó la tesis de la llamada Culpa Virtual que viene a decir que cuando el resultado de una intervención médica es anómalo e incompatible con las consecuencias de una terapia normal obliga a presumir que algo ha fallado, lo que conduce, de hecho, a una presunción de culpa.

Ello hizo que nuestro T.S. introdujera criterios más flexibles en orden a la distribución de la carga de la prueba y a la dulcificación del rigor de las exigencias probatorias atendiendo a las circunstancias del caso concreto en el que, ante una actuación aparentemente normal y correcta, se deriva un resultado dañoso que es lo que la moderna doctrina científica llama "circunstancias evidentes". A ellas alude la Sentencia de 12.7.88, cuando dice que "el clamoroso resultado en sí mismo constituye prueba de la culpa o negligencia".

Según las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1988, 16 de abril de 2001, 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, 8 de mayo de 2003 "del daño desproporcionado se desprende la culpabilidad del autor pues el clamoroso resultado habla por si mismo. Ello crea una deducción de negligencia, una apariencia de prueba de ésta y una Culpa Virtual, con una inversión de la carga de la prueba".

La Audiencia Provincial de Girona , sec. 2' , en Sentencia de fecha 0607-2001, núm. 376/2001, rec. 405/2000. Pte: Rey Huidobro, José Isidro condenó a un facultativo que causó daños al demandante mediante una Infiltración de Antiinflamatorios declarando que:

"En el caso presente una mujer acude a urgencias con un cuadro de fiebre alta, dolor, impotencia funcional en el hombro y signos f ogóticos que requería en principio un tratamiento sin mayores complicaciones y acaba con limitaciones del hombro y atrofias de los músculos del brazo y antebrazo derecho que condicionan discapacidad para el desarrollo de cualquier actividad laboral (invalidez permanente absoluta). No podría abstraerse la Sala al criterio de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la responsabilidad de la entidad titular del centro médico asistencial, (así refiriéndose al INSAL UD, en sentencia de 29-6-1999), cuya doctrina que califica de reiterada, se basa en el denominado "DAÑO DESPROPORCIONADO", del que se desprende la culpabilidad del autor (así, las Sentencias de 13 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de 1998), que corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del "Anscheinsbeweis" (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la 'faute virtuelle" (culpa virtual); lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima ".

En este mismo sentido también, Sentencias del Tribunal Supremo, de 26 de noviembre de 2000, de 20 de marzo de 2001, de 31 de marzo de 2003, de

En definitiva, no ha existido prueba alguna que acredite que el Dr. Pedro Jesús actuó conforme a lex artis a fin de que pudiera prosperar la pretensión de la parte actora, cuya relación con el facultativo ha quedado sobradamente probada y teniendo en cuenta que es precisamente la intervención que realiza el cirujano la que ha motivado los gastos que la actora está reclamando..».

Y terminaba solicitando que se acordase «.. con estimación del mismo, la revocación de la Sentencia recurrida en los términos arriba relatados, de forma que se modifiquen los Fundamentos Jurídicos combatidos y, en consecuencia, se estimen íntegramente las pretensiones de deducidas por esta parte en el escrito de demanda, con desestimación de las de adverso; todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria».

(18) Mediante «segundo otrosí digo» del escrito de interposición del recurso de apelación, la representación procesal de doña Francisca y don Nazario solicitaba que «.. al amparo de lo dispuesto en el artículo 460.2.1a de la L.E.C se solicita la práctica de PRUEBA DOCUMENTAL y a tal efecto se acompañan los documentos que indebidamente se denegaron en la primera instancia, una vez intentada la reposición y formulado la correspondiente protesta.

Dichos documentos son de fecha posterior al acto de Audiencia Previa e intentaron aportarse, al amparo de lo dispuesto en el art. 270 de la L.E.C . en el acto del Juicio y que ponían de manifiesto la relación existente entre la Clínica y el Dr. Pedro Jesús :

1°.- Nota de prensa emitida con fecha 3 de julio de 2007, por CLÍNICA LA LUZ realizada por Don. Pedro Jesús "Bypass gástrico es la técnica quirúrgica frente a la obesidad mórbida que aporta una mejor calidad de vida a los pacientes." (DOC. N° 1)

En dicha Nota, de fecha 3 de julio de 2007, se presenta al Dr. Pedro Jesús como `jefe de la Unidad de Cirugía Laparoscópica de la Obesidad de la Clínica la Luz"

2°.- Artículo publicado en Internet, de fecha 26 de octubre de 2007, www.estarbien.com: "Los mejores hospitales y clínicas privadas (ü) ", en el apartado de "Obesidad", se hace referencia a la Clínica LA LUZ y se transcriben unas manifestaciones del Dr. Pedro Jesús al que también se le presenta como jefe la Unidad de Cirugía Laparóscópica (DOC. N° 2):

"Trabajamos desde 1995 y existe una unidad multidisciplinar constituida por cirujanos, endocrinos, dietistas y psicólogos que investigan y desarrollan las últimas técnicas más modernas. "

3°.- Artículo publicado en Internet, de fecha 28 de septiembre de 2007: www.enfermeriapalencia.com en la que también consta que "el jefe de la unidad de Cirugía Laparoscópica de la Obesidad de la Clínica la Luz, el doctor Pedro Jesús añadió que este aumento se debe a .... " (DOC. N.º 3)».

(19) Mediante «tercer otrosí digo» del escrito de interposición del recurso de apelación, la representación procesal de doña Francisca y don Nazario [sic] solicitaba que «.. al amparo de lo dispuesto en el art. 271.1 de la L.E.C. en relación y 460.1 de la L.E.C .

1°.- Auto de fecha 23 de noviembre de 2007, dictado por la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Madrid , Recurso de Apelación 255/2006, denegando la inadmisión de la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por CLÍNICA LA LUZ. (DOC. N° 4)

2°.- Diligencia de Ordenación dictada por el Juzgado de la Instancia n° 36 de Madrid, de fecha 26 de diciembre de 2007, comunicando la recepción de los autos procedentes de la Audiencia y acusando recibo. (DOC. N° 5)».

(20) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de septiembre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Clínica La Luz, SL» evacuó «impugnación» [rectius: «oposición»] al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

()Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de octubre de 2008 la representación procesal de doña Francisca y don Nazario [sic] evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(21) Por Auto de esta Sección de fecha 20 de octubre de 2009, se acordó denegar la práctica en esta segunda instancia de las pruebas documentales solicitadas por la parte demandada-apelante.

TERCERO.- I. Indicación general. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

QUINTO.- I. Recurso de la parte demandada

A) La interpretación de las declaraciones de voluntad

Consta acreditado, tanto por admisión cuanto por la apreciación en conciencia del contenido del doc. núm. 2 de los aportados con la demanda rectora de l proceso de que dimana el presente Rollo, que en fecha 14 de junio de 2005, los demandados suscribieron documento de ingreso en la «Clínica La Luz», con el siguiente tenor: «.. Los abajo firmantes solicitan el ingreso en LA CLINICA LA LUZ S.L. de: D/Dña. Francisca

Nacido en MADRID con fecha 21.09.1969 Hijo de JOSE Y CARMEN

Estado: CasadoEdad: 35DNI/NIF: NUM000 Domicilio habitual: C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 , PORTAL C 28035 MADRID Teléfono: NUM003 Otro domicilio: --

Nombre de los Garantes: D/Dña. Nazario Domicilio (Garantes): C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 , PORTAL C 28035 MADRID

Teléfono: NUM003

Pertenece a la Entidad o Seguro: CLIENTE PARTICULAR con el número:Entrega volante: -

Y declaran haber recibido la información adecuada y necesaria sobre el proceso del paciente y sobre las consecuencias que pudieran derivarse del mismo, habiendo dado previamente los que suscriben el consentimiento informado y su autorización al facultativo que vaya a asistir al paciente de OBESIDAD MORBIDA con el carácter de ORDINARIO para la realización de cuantos actos médicos crean necesarios, siendo responsable exclusivamente "Clínica La Luz, S.L" de la correcta prestación de los servicios y soporte técnico necesarios para el desarrollo de la actividad médica correspondiente, y así mismo se comprometen a satisfacer las cantidades que por todos los conceptos devengue el paciente durante su estancia en la Clínica, garantizando solidariamente el pago de las mismas, y declaran haber sido informados de las tarifas y precios aplicados por "Clínica La Luz, S.L".

Los firmantes declaran que tanto los datos personales como el domicilio facilitado a la Clínica son los correctos, comprometiéndose a facilitar a la Clínica cualquier cambio habido en el domicilio hasta el total cumplimiento de las obligaciones dimanantes del presente contrato.

Así mismo, quedan obligados al pago de los gastos, tanto judiciales como extrajudiciales que, como consecuencia del incumplimiento de este contrato, por parte de los abajo firmantes puedan derivarse. Expresamente las partes, con renuncia a su fuero propio, se someten a los Juzgados y Tribunales de Madrid, y una vez leído y conformes con el contenido del presente contrato lo firman.

Ingresó el día 14 de Junio de 2005 a las 07:28:34».

SEXTO.- En orden a proceder al examen de la contrato celebrado entre los litigantes a fin de determinar su genuino alcance y consecuencias, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S. S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986, 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

SÉPTIMO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo (S. S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige (S. S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (S. S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad (S. S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero, 3 de mayo, 22 de junio y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

OCTAVO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 2 de noviembre de 1983, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, 10 de enero, 5 de febrero, 2 de julio y 18 de septiembre de 1985, 4 de marzo, 9 de junio y 15 de julio de 1986, 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

NOVENO.- Frente a la interesada y subjetiva intelección de la parte demandada recurrente, la suscripción del referido documento permite constatar que, de acuerdo con la propia declaración suscrita por aquéllos, admitieron haber sido plena y correctamente informados tanto de los pormenores que podían surgir como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que doña Francisca deseaba someterse, cuanto de las tarifas y precios de los servicios que contrataban con la clínica.

Voluntad contractual la expresada respecto de la que no se ha acreditado concurriera vicio alguno invalidante ni aparezca elemento alguno que permita cuestionar la veracidad formal de lo declarado; en consecuencia no cabe, por cuanto supondría contravenir el art. 1.256 CC , que el cumplimiento de lo acordado pueda, ahora, quedar al arbitrio de dicha parte.

DÉCIMO.- B) La carga de la prueba

En relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993, según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993.

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993.

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

DÉCIMO PRIMERO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997, entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959, o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944.

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998, señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971)».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992, entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988. El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

DÉCIMO SEGUNDO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

DÉCIMO TERCERO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquellos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

DÉCIMO CUARTO.- Aduce la recurrente que el Dr. Pedro Jesús informó a la paciente, «en su condición de médico perteneciente a la Clínica La Luz, SL y obrando en representación de la misma, que el importe total de la intervención a practicar ascendería a 17.000 euros..».

DÉCIMO QUINTO.- En relación con la prueba producida mediante documentos privados, que una lectura superficial del art. 1.225 C.C. -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

DÉCIMO SEXTO.- A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A. C./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A. C./626-1986 ) EDJ 1986/2368, 23 de junio de 1987 (A. C./790-1987 ), 8 de julio de 1988 (A. C./15-1989 ) EDJ 1988/5989 y 17 de febrero de 1992 (A. C./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A. C./1.039-1989 ) EDJ 1989/2368 y 8 de julio de 1988 (A. C./15-1989 ) EDJ 1988/5989 : así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414) EDJ 1983/1357 . A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A. C./796- 1987) EDJ 1987/4360 .

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A. C./564-1988 ) EDJ 1988/2548 atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A. C./948-1989 ) EDJ 1989/6039 considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992 /A.C.) EDJ 1992/7278 prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A. C./501-1993 ) EDJ 1992/12929 rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A. C./518-1990 ) EDJ 1990/2390. Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A. C./72-1992 ) EDJ 1991/9008 .

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A. C./72-1986 ) EDJ 1985/7580, 26 de octubre de 1985 (A. C./53-1986 ), 8 de mayo de 1986 (A. C./) EDJ 1986/3027, 30 de noviembre de 1987 (A. C./187-1988 ) EDJ 1987/8787, 13 de diciembre de 1989 (A. C./328-1990 ) EDJ 1990/11219, 26 de septiembre de 1991 (A. C./72-1992 ) EDJ 1991/9008 , etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A. C./312-1988 ) EDJ 1988/10343 que, invocando la de 6 de julio de 1982 , se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A. C./898-1986 ) EDJ 1988/6032, 6 de marzo de 1990 EDJ 1990/2488, 18 de noviembre de 1991 (A. C./297-1992 ) EDJ 1991/10920 y 12 de marzo de 1992 (A. C./851-1992 ) EDJ 1992/2400 ; también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A. C./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A. C./160-1990 ) EDJ 1989/9317 parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

DÉCIMO SÉPTIMO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A. C./709-1987 ) EDJ 1987/4252, 1 de febrero de 1989 (A. C./456-1989 ) EDJ 1989/863, 16 de noviembre de 1992 (A. C./319-1993 ) EDJ 1992/11315 , etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) EDJ 1987/3653 precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A. C./204-1993 ) EDJ 1992/10575 exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A. C./903-1988 ) EDJ 1988/6139, 30 de noviembre de 1989 (A. C./408-1989 ) EDJ 1989/10775, 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858, 25 de febrero de 1991 (A. C./441-1991 ) EDJ 1991/1955, 6 de febrero de 1992 (A. C./595-1992 ) EDJ 1992/1030 , llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A. C./768-1986 ) EDJ 1985/7402 que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A. C./441-1991 ) EDJ 1991/1916 permite que: «... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A. C./75-1985 ), 5 de junio de 1986 (A. C./768-1986 ) EDJ 1986/3832, 30 de diciembre de 1988 (A. C./408-1989 ), 21 de septiembre de 1991 (A. C./122-1992 ) EDJ 1991/8815 . Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A. C./615-1992 ), 5 de abril de 1987 (A. C./566-1987 ) y 29 de octubre de 1991 (A. C./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A. C./482-1987 ) EDJ 1987/1762 y 24 de septiembre de 1990 (A. C./61-1990 ); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación "Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ", la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba "Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 "; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada "Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ". A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba "Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982 EDJ 1982/4929, 23 de mayo de 1985 EDJ 1985/7365, 12 de junio de 1986 EDJ 1986/4038, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858, 18 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11619 y 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1030 , entre otras".

DÉCIMO OCTAVO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000 EDL 2000/77463, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SS. de 27 de enero de 1987 EDJ 1987/602 y 25 de marzo de 1988 EDJ 1988/2541 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

DÉCIMO NOVENO.- Sin perjuicio de haber quedado probado, frente a lo que se razona en la sentencia recurrida, la estrecha vinculación del Dr. Pedro Jesús con la «Clínica La Luz, SL», no consta en modo alguno acreditado: a) Que actuase en representación de la misma; y, b) que en dicha calidad ofreciera a la paciente un presupuesto por la cantidad que se afirma, ni, por ende, las consecuencias anestésicas que se prentenden vincular a una manifestación de dicha índole.

VIGÉSIMO.- Ciertamente, de la documental obrante en autos, y señaladamente de los documentos presentados con la contestación a la demanda y con posterioridad a la celebración de la audiencia previa por la parte demandada, aparece indubitadamente acreditado que el Dr. Pedro Jesús -quien a la sazón intervino a la paciente- mantiene un vínculo profesional con la Clínica La Luz, SA. Así, es claro que en dichos documentos se presenta al Dr. Pedro Jesús , por sí y por la Clínica, como «Jefe de la Unidad de Cirugía Laparoscópica de la Obesidad de la Clínica La Luz».

No obstante, no se ha probado ni de manera directa ni indirecta que el contrato celebrado por los demandados con la Clínica La Luz, SL se encontrasen comprendidos los servicios del expresado facultativo ni que éste, en representación de la referida entidad, ni presentase un presupuesto, siquiera fuera aproximado del coste de los servicios de una y otra índole que pudiera precisar la paciente, tanto en condiciones normales cuanto menos en el caso de ser precisos cuidados especiales con motivo u ocasión de surgir complicaciones en el post-operatorio como finalmente aconteció.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Cierto es que la STS, Sala Primera de lo Civil, de 11 de noviembre de 1991(ROJ: STS 10283/1991; Pte.: Excmo. Sr. Morales Morales), argumentó, a propósito del denominado «contrato de hospitalización», que:

«.. El llamado por la doctrina contrato de clínica o contrato de hospitalización (concertado directamente por el paciente con una Clínica privada, sin mediación de la Seguridad Social, ni de ningún otro contrato de seguro, como es el caso que nos ocupa), carente de regulación legal, aparece como un contrato atípico y complejo, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pues comprendiendo en todo caso (cualquiera que sea su modalidad) los servicios llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos (de los que luego nos ocuparemos), puede abarcar o no los actos pura y estrictamente médicos, según que, respectivamente, el paciente haya confiado a la clínica dichos actos médicos por medio de sus propios facultativos (dependientes laboral o profesionalmente de la clínica) o haya elegido libremente a un médico ajeno a los del referido establecimiento..».

Y, a su vez, la posterior STS, Sala Primera, de lo Civil, de 12 de marzo de 2004 (ROJ: STS 1708/2004; Pte.: Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz), se precisa que «.. en tal sentencia se califica y se interpreta un contrato concreto, del que se deducen conclusiones jurídicas en orden a la responsabilidad, sin que puedan derivarse soluciones generales. Cuyo contrato, como ha puesto de relieve la doctrina, combina las prestaciones del de hostelería con obligaciones puramente médicas y con una obligación de seguridad, según cada caso y cada paciente..».

Para añadir, a renglón seguido que:

«.. Bajo este atípico y complejo contrato de "clínica o de hospitalización" cabe abarcar la prestación de distintas especies de servicios, según la concreta modalidad que se haya convenido, incluyendo, en todo caso, unos servicios denominados extramédicos -que nada tienen que ver, directa o indirectamente, con la Medicina, como son los relativos al hospedaje u hostelería y alojamiento- junto con los llamados asistenciales o paramédicos (por ejemplo, la administración de los fármacos prescritos, la vigilancia y seguridad del paciente, etc. que, normalmente, no son realizados personalmente por los facultativos y sí por otros profesionales sanitarios) pudiendo comprenderse, además, actuaciones estrictamente médicas o no, en atención a si el paciente contrata también con la propia clínica tales actos médicos a realizar por los facultativos que dependan profesionalmente de esta última o, por el contrario, haya optado por escoger libremente a un médico ajeno a la clínica en cuestión..».

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En el presente caso, la literalidad de los términos del contrato suscrito por la parte demandada y que ya ha sido parcialmente transcrito, no consta que a través del convenio relativo a la prestación de servicios hospitalarios se comprendieran, asimismo, los de índole estrictamente médica, de modo que ha de entenderse que la paciente escogió y contrató libre e independientemente los servicios del facultativo que la intervino, abstracción hecha de la vinculación profesional que el mismo pueda mantener con la clínica. En consecuencia, los actos pura o estrictamente médicos se hallaban claramente fuera del aspecto obligacional de la referida clínica, que quedaba obligada a la prestación de los servicios extra o paramédicos y asistenciales- o paramédicos. Y así como hay servicios indudablemente encuadrables dentro de los llamados asistenciales o paramédicos, de la incumbencia propia y exclusiva de la Clínica (entre los que pueden citarse, aunque no de forma exhaustiva, la administración de los medicamentos prescritos, inyecciones, control de temperatura, guarda y seguridad del paciente), hay otros, referentes al control del postoperatorio, cuya naturaleza de acto asistencia!, sanatorial o paramédico vendrá determinada por la índole, gravedad o importancia de la intervención quirúrgica realizada y, sobre todo, de las instrucciones específicas que, al respecto, haya dado el médico que realizó la intervención.

VIGÉSIMO TERCERO.- Desde la perspectiva expuesta, es como ha de examinarse la pretendida prestación incorrecta por la Clínica actora de los servicios contratados.

VIGÉSIMO CUARTO.- Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal "y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española" debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado «opus consumatum et perfectum» al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil ), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947) o en el instante de celebrar el contrato "S.T.S. de 22 de diciembre de 1954 ", pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada "SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 " como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278, Código Civil ), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos (SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras "naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc." excluyentes de posibles excesos (S.T.S. de 12 de julio de 1984).

VIGÉSIMO QUINTO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

VIGÉSIMO SEXTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 - quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

VIGÉSIMO OCTAVO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

VIGÉSIMO NOVENO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

TRIGÉSIMO.- El contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes, de servicios y no de obra, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los servicios contratados, sin que deba entregar una obra a satisfacción del comitente; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido, abstracción hecha del resultado favorable o adverso de la conducta realizada («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- (S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.

Si, a tenor del artículo 1.258 del C.C ., los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe desenvolver la realización del servicio en debidas condiciones, por lo que si no se coduce de ese modo no cumple estrictamente el contrato.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- La STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001, que no han sido citadas por la recurrente- precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dicha resolución, como la STS, Sala Primera, núms. 507/2002, de 23demayo [Id. Cendoj: 28079110002002100828] y del mismo Magistrado Ponente parte de una confusión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica, cual es la de identificar "exceptio non rite adimpleti contractus" con «contrato no cumplido» [en rigor «non adimpleti»], lo que explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela inequívocamente la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo, también del mismo Magistrado Ponente, al señalar que «La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil (Ss. de 22-11-1995, 25-1-2001, 23-5 y 20-6-2002)..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» son diferentes como distintos son los presupuestos de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [Id. Cendoj: 28079110012004100281]. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..».

TRIGÉSIMO TERCERO.- Lo que aduce la parte recurrente no es, en rigor, una deficiente prestación de los servicios paramédicos o asistenciales contratados con la Clínica, sino en todo caso incorrecciones o defectos en la prestación estrictamente médica desenvuelta por el Dr. Pedro Jesús , las cuales, por lo razonado, no formaban parte de la convención concretamente suscrita con la entidad demandante ni, en puridad, pueden examinarse con ocasión de la exigencia del cumplimiento por los co-contratantes del precio de los servicios concretamente prestados. Y ello sin perjuicio de las acciones de que se crea asistida la parte demandada en relación con el modo en que se desenvolvió la prestación de servicios estrictamente médicos contratados directamente con el Dr. Pedro Jesús .

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto.

TRIGÉSIMO CUARTO.- II. El recurso de la parte demandante

A) La valoración de la prueba pericial

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras .

TRIGÉSIMO SEXTO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ).

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

TRIGÉSIMO NOVENO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

CUADRAGÉSIMO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887 ): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ) -- «... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»;

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica:

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- d) cuando se procede con arbitrariedad:

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636 ):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Francisca ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes:

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67 ); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ): «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994)..».

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- La valoración que del informe pericial practicado en autos a instancia de la parte demandada como diligencia final efectúa la sentencia de primer grado no puede ser compartida.

Acreditado, en virtud de las pruebas de interrogatorio de partes y terceros que la totalidad de los servicios facturados fueron efectivamente prestados a la paciente, y que los importes de los mismos se corresponden con los listados a la sazón vigentes en la clínica, de acuerdo con las propias conclusiones ofrecidas por el perito no aparece justificada la reducción que del importe reclamado realiza la sentencia recurrida. En consecuencia, y con acogimiento del recurso interpuesto se impone la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de proceder la estimación del importe total reclamado en la demanda interpuesta.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- Ex abundantia, y porque el acogimiento del precedente motivo priva en buena parte de interés el examen del segundo, asiste la razón a la parte actora recurrente cuando sostiene que el acogimiento parcial de las pretensiones de índole pecuniaria no afecta a la exigibilidad de los intereses legales.

En efecto, como señaló la S.T.S. 251/1994, de 21 de marzo (Pte.: Excmo. Sr. Almagro Nosete), frente al criterio tradicional, que en virtud del brocardo «in illiquidis non fit mora» sancionaba que sólo es dable condenar al pago de intereses a partir de la fecha de la sentencia y no desde la interposición de la demanda (S.S. 22 de octubre de 1968, 8 de mayo de 1981, 4, 5 y 8 de junio y 21 de octubre de 1986, 20 de febrero de 1988 y 5 de marzo de 1990 ) cuando se precisa determinarla mediante un pleito «esta Sala, que en sentencias relativamente recientes ha atenuado el aparente automatismo aplicativo del expresado principio con la introducción de importantes matizaciones, en especial en relación con las deudas dinerarias. Ya, en efecto, la S. de 5 de abril de 1992 señalaba en torno al alcance que debe darse al mencionado brocardo que «junto a la consideración de la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder, al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos ?léase frutos civiles o intereses?, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor. Tal razonamiento cobra mayor fuerza si tenemos en cuenta que, por regla general y salvo algunos supuestos, como pueden ser aquellos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificadas como de cuentas corrientes, en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor derecho a su cobro, y, si se quiere, aquellos otros en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en los restantes debe subrayarse que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, lo que permite concluir que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía, y debía haberle sido atribuida al acreedor. Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial. La S 18 Feb. 1994 ha reiterado igual doctrina».

Otras más recientes corroboran este mismo criterio. Así, la STS, Sala Primera, de 4 de julio de 2001 (C.D., 01C639 ), se cuidó de precisar que «... Efectivamente, reciente doctrina jurisprudencial, concreta que la regla "in illiquidis non fit mora" no debe de ser aplicable en aquellos supuestos en que la determinación de la cuantía de la prestación dineraria depende de una operación aritmética, cuyos factores son conocidos en su totalidad, pues en estos casos la sentencia no opera la creación de un derecho, con carácter constitutivo, sino que tiene carácter meramente declarativo del derecho a la obtención de una cantidad de dinero que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía serle atribuida al acreedor (por todas la S 2 Abr. 1997)...».

Y la STS, Sala Primera, de 24 de septiembre de 2002 (C.D., 02C676 ), que «... el brocardo "in illiquidis non fit mora", aplicable a supuestos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleva a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuado, en su aparente automatismo, por la doctrina jurisprudencial que introduce importantes matizaciones en su aplicación, las que en último término se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial. (SS, entre otras, de 5 de abril de 1992, 18 de febrero, 21 de marzo y 24 de mayo de 1994 y 1 de diciembre de 1997)...»

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 394 LEC 1/2000 , el acogimiento de la demanda determina que deba imponerse a la parte demandada vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

A la luz de lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas. A su vez, el acogimiento del recurso determina no haber lugar a especial pronunciamiento respecto de dicho particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Francisca y don Nazario ; y con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Clínica La Luz, SL» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 64 de los de Madrid en fecha 11 de junio de 2008 en los autos de proceso declarativo seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0140/2006, procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución y en su lugar, dictar la siguiente:

«Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Clínica La Luz, SL» frente a doña Francisca y don Nazario , procede:

1.- CONDENAR a la expresada parte demandada a satisfacer a la actora, entidad mercantil "Clínica La Luz, S.L." la cantidad de 44.528,66 euros, intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial.

2.- CONDENAR a la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0486/2009 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.