Sentencia Civil Nº 667/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 645/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00667/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006262 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 645 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 507 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Consuelo

Procurador: TERESA GARCIA APARICIO

Contra: Argimiro

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 507/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Consuelo , representada por la Procuradora Doña Teresa García Aparicio.

De otra, como impugnante, Don Argimiro , representado por el Procurador Don Rafael Gamarra Megias.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña TERESA GARCIA APARICIO, en nombre y representación de Doña Consuelo , contra Don Argimiro , en los autos número 507/08, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Argimiro y Doña Consuelo , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: La patria potestad sobre las hijas menores de edad, Cecilia y Paula, se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Segunda: La guarda y custodia de las hijas menores de edad se encomienda a la madre.

Tercera: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijas menores de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos -en el sentido que después se dirá-, dos tardes entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 19 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del último día no lectivo.

Las tardes entre semana serán la del lunes y la del miércoles, desde la salida del colegio en los días lectivos, o las 18 horas en los días no lectivos, hasta las 20,30 horas en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivos, mientras que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivos hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación de progenitor no custodio con sus hijas menores de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando las hijas menores de edad no se encuentren en su compañía.

Cuarta: El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a las hijas menores de edad y al progenitor en cuya compañía quedan.

Quinta: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijas menores de edad ascenderá a la cantidad mensual de 800 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2009.

La mitad de los gastos extraordinarios de naturaleza necesaria, de las hijas menores de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Consuelo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Argimiro escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión compensatoria se reconozca a la esposa, en el importe de 300 ? mensuales; asimismo solicita que en concepto de pensión de alimentos para los hijos se establezca el importe de 1.100 ? mensuales, interesando que tanto el préstamo, como el impuesto de bienes inmuebles y gastos de comunidad de propietario, se afronte por mitad entre ambos cónyuges. Asimismo, interesa que con respecto al régimen de visitas del padre para con las hijas se establezca una tarde semanal y un mes en verano.

La parte apelada, a través del escrito de impugnación planteado contra la sentencia, solicita que en concepto de alimentos se establezca el importe de 400 ? para ambas hijas, que la hipoteca se afronte por la apelante, y en cuanto al régimen de visitas interesa autorización para la recogida de la hija mayor del colegio, reintegrando a las mismas en el domicilio familiar los lunes, miércoles y viernes. Y con respecto a los fines de semana, interesa que la visita comience el viernes a la salida del colegio, en lugar de a las 19 horas.

SEGUNDO: En modo alguno es posible acoger la pretensión planteada por la parte recurrente, demandante, en lo que se refiere a la pretensión relativa a la pensión compensatoria, pues al margen de las razones sustantivas que concurren para denegar tal derecho, por cuanto que no existe desequilibrio alguno que haya sido causado por la ruptura matrimonial, la esposa está capacitada para trabajar, como lo ha hecho siempre según se infiere del informe sobre vida laboral, es lo cierto que existe un presupuesto procesal insalvable que impide la estimación de tal pretensión dado que no fue planteada la misma en el momento procesal oportuno, de carácter preclusivo, a falta de acuerdo entre las partes, cual era la interposición de la demanda, de modo que no tratándose de una cuestión que afecte a hijos menores, o el interés público, sino que, antes bien, es de justicia rogada y de derecho dispositivo, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en modo alguno es posible admitir tal planteamiento novedoso en el acto de la vista celebrado el pasado día 29 de octubre de 2008, habiéndose manifestado expresamente la oposición al respecto de la parte contraria, razones todas ellas que, sin necesidad de mayores argumentos, impiden el reconocimiento de tal derecho en favor de la recurrente.

TERCERO: La cuantía de la pensión de alimentos, pretensión planteada por ambas partes en distintas direcciones, debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso analizar la capacidad económica del progenitor obligado a la prestación, aun sin olvidar que también el progenitor custodio está obligado a contribuir a la prestación alimenticia de un modo directo en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, de manera que en aquellos supuestos en los que este último también debe y puede contribuir en este sentido, teniendo en consideración los gastos que debe afrontar el progenitor no custodio, así como que se ha otorgado a las hijas y a la madre el derecho de uso de la vivienda, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del texto legal antes citado, lo que comporta un capítulo alimenticio de los prevenidos en el artículo 142 de tan repetido cuerpo legal, todas las anteriores circunstancias son de tener en consideración para establecer con criterios de prudencia la cuantía de los alimentos y, en este sentido, la sentencia apelada, en el pronunciamiento concreto relativo al importe de los alimentos, es ajustada a derecho, por cuanto que aun aceptando que el esposo pueda percibir por todos los conceptos, y con prorrateo de todas las pagas al año, un importe que puede aproximarse a los 3.000 ? mensuales, es lo cierto que la pensión de alimentos que afronta actualmente ya sirve para cubrir los gastos escolares en su totalidad de ambas hijas, al tiempo que no puede descartarse que en un futuro deba afrontar gastos de alojamiento, por cuanto que actualmente reside con sus padres, y debe hacerse cargo el citado demandado de la mitad del préstamo hipotecario.

Por lo demás, no puede dejar de valorarse que la esposa perciba ingresos por razón del trabajo para el que está cualificada, habiendo estado incorporada siempre al mercado de trabajo, según se infiere claramente del informe sobre vida laboral, y aún ignorando la situación mercantil y financiera de la empresa y sociedad familiar, es lo cierto que del mismo modo que ya estuvo trabajando desde febrero de 2008 por cuenta ajena, no puede descartarse la posibilidad inmediata de volver a trabajar, generando ingresos para su propio sustento y para colaborar con la prestación alimenticia de las hijas.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso interpuesto y de la impugnación planteada de contrario.

Por idénticas razones, debe mantenerse lo resuelto en el auto de fecha 28 de enero de 2009 , que establece que, además de abonar la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda, como no podía ser de otra manera teniendo en cuenta que fue archivada la pieza de medidas provisionales, también deben afrontar ambos el préstamo al 50%, y sin que proceda hacer declaración alguna al respecto del pago del IBI, sin perjuicio de lo que corresponda determinar en fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales, y puesto que no fue objeto de debate en la instancia este particular, como tampoco cabe hacer referencia a obligación sobre gastos de comunidad, pues, es lo cierto que aquellos de carácter ordinario deben afrontarse por quien usa y disfrute la vivienda familiar sin posibilidad de reclamación, razones todas ellas que justifican la desestimación del recurso interpuesto en estos apartados, y el rechazo de la impugnación planteada por el demandado, pues no existe motivo alguno para imputar en su totalidad el pago de la hipoteca, en estos momentos, a la actora.

CUARTO: En cuanto al régimen de visitas, no existe motivo alguno para la restricción de las comunicaciones entre el padre y las hijas, puesto que no concurren circunstancias personales, familiares, materiales, u otras que afecten a las hijas, que justifiquen la supresión de las comunicaciones en una tarde de la semana, sin prueba alguna de las dificultades u obstáculos que impidan el cumplimiento de las comunicaciones en los términos establecidos en la sentencia.

Ello lo es de conformidad con establecido en el artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 de la Constitución.

En cualquier caso, se estima parcialmente el recurso interpuesto por el apelado en el sentido de autorizar las comunicaciones en fin de semana, desde el viernes a la salida del colegio, recogiendo el padre a dichas menores a la salida de dicho centro escolar, o guardería, al tiempo que se aclara que en las tardes semanales igualmente las podrá recoger a la salida del colegio, o guardería, reintegrando a las mismas en el domicilio materno, y en lo demás no existe motivo alguno para restringir las comunicaciones en período de vacación estival o para acceder a la pretensión planteada por el apelado en estos apartados.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, estimando parcialmente la impugnación planteada, dada la naturaleza y el objeto especial que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Teresa García Aparicio, en nombre y representación de Doña Consuelo , y estimando parcialmente la impugnación planteada por el Procurador Don Rafael Gamarra Megias en nombre y representación de Don Argimiro contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 507/08, debemos revocar y revocamos la sentencia en el sentido de establecer que las visitas en fin de semana comenzarán el viernes, a la salida del colegio, o guardería, recogiendo el padre a dichas menores y reintegrando a las mismas en el domicilio familiar, al término de cada una de las comunicaciones reconocidas a aquél.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.